Прослушивание телефонных переговоров как разведывательное оперативно-техническое мероприятие

Основным структурным элементом оперативно-розыскной деятельности (ОРД) являются оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ). Под оперативно-розыскными мероприятиями понимаются закреплённые в федеральном законе об оперативно-розыскной деятельности1 действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач ОРД2.

Законодательное закрепление ОРМ, установление их исчерпывающего перечня не только обеспечивает соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, но и определяет правомерность действий субъектов ОРД (должностных лиц и лиц, оказывающим им содействие), отличает их действия от уголовно наказуемых деяний и тем самым обеспечивает легитимность их деятельности3.

Электронные средства коммуникации, к которым относятся телефон, пейджер, телефакс, телеграф, радиосвязь, в настоящее время получили повсеместное распространение. Их значимость повышается, а технические возможности постоянно расширяются, поэтому они являются самым используемым инструментом в ходе человеческого общения и весьма активно используются и криминальными структурами в реализации своих преступных замыслов. Особую актуальность этот вопрос приобрел в связи с назревшей необходимостью создания в обществе системы анти-криминальной безопасности, которая включает использование достижений научно-технического прогресса в борьбе с преступностью4. В такой ситуации с точки зрения результативности для ОРД повышается роль ОРМ, обладающими интрузивными свойствами, к числу которых можно отнести и прослушивание телефонных переговоров (ЛТП).

Вместе с тем весьма важным является выявление признаков ПТП в системе ОРМ, т.к. легальное выделение различных ОРМ не случайно: каждое из них обладает своими особенностями, которые существенно затра гивают конституционные права и свободы граждан.

Опираясь на классификацию ОРМ, представленную В.Г. Бобровым5, можно определить место ПТП в системе ОРМ.

• 1.    По продолжительности проведения ПТП - это длящееся ОРМ. На основании ст. 9 ФЗ об ОРД срок проведения ПТП не может превышать 6 месяцев. При необходимости этот срок может быть продлён. Однако в науке на этот счёт высказываются иные мнения. В частности, Комлев считает, что время прослушивания нецелесообразно ограничивать шестью месяцами, т.к. расследование некоторых преступлений длится годами и нельзя лишать следователя возможности проводить действия, направленные на сбор доказательств. Время прослушивания лучше определить сроками предварительного следствия⁶.

• 2.    По признаку гласности ПТП относится к негласным ОРМ, т.к. проводится в тайне от проверяемых, разрабатываемых и иных лиц, в отношении которых они осуществляются. Более того, разведывательный характер ПТП предопределяет негласность этого мероприятия (см. ниже).

• 3.    В зависимости от необходимости санкционирования ПТП относится к ОРМ, требующим судебного решения.

Использование в противодействии преступности негласных оперативно-розыскных средств и методов наряду с гласными является вынужденной мерой защиты общества и государства. Как правило, подготовка и совершение умышленных тяжких и особо тяжких преступлений хорошо конспирируются (в частности, совершение преступлений против жизни человека и безопасности государства). Поэтому общество и государство осознанно идут на применение строго определенных негласных оперативно-розыскных мероприятий против общественно опасных деяний, лиц, готовящих, совершающих и совершивших преступления7.

В современном российском обществе четко проявляются две тенденции: настороженность в отношении деятельности спецслужб, осуществляющих негласную деятельность, и призывы разрешить такого рода структурам преступать установленные правовые ограничения под «знаменем» борьбы с терроризмом и организованной преступностью (как они к нам, так и мы к ним). Данные тенденции - свидетельство низкого уровня правосознания граждан, а зачастую и его деформации, неверных приоритетов в оценке ценностей. Предается забвению правовая аксиома о том, что, охраняя одни права, нельзя пренебрегать другими8. Однако подобные аксиомы должны взвешенно внедряться в российское законодательство, чтобы не допустить утраты ОРД того уникального инструментария, который позволяет защищать жизнь, здоровье, права и свободы человека и гражданина, собственность, обеспечивать безопасность общества и государства от преступных посягательств.

В соответствии со ст. 9 ФЗ об ОРД рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.

Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (обозначенного в ст. 13). Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами. Например, в 1994 году Минюст разослал подведомственным структурам указание «О порядке получения судебных решений на проведение ОРМ», в котором конкретизируется перечень должностей, уполномоченных принять такое решение. Но едва ли можно считать обоснованными замечания некоторых авторов о том, что такой перечень необходимо дополнить. Так Решняк9 указывает, что «усложнённый порядок получения судебного решения на осуществление ОРМ, затрагивающих право граждан на тайну телефонных переговоров, приводит в потере времени и утрате возможности получения доказательств, несвоевременному принятию мер по розыску скрывшихся обвиняемых». Однако это противоречит другому высказыванию автора, что «расширяется круг лиц, через которых возможна утечка оперативной информации».

В правоприменительной практике возникает вопрос о возможности получения информации об используемых правонарушителями услугами связи без судебного решения. Это подробно проанализировал Чечетин10.

Он приходит к выводу, что в законе «О связи»11, «достаточно четко проведено разграничение между правом личности на тайну связи (ст. 63) и обязанностью операторов связи на предоставление информации о пользователях услугами связи (ст. 64). В ч. 1 ст. 63 воспроизводится конституционная норма, закрепившая право каждого человека на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В ч. 3 этой же статьи определены виды ограничения права на тайну связи, требующие судебного решения. В их число включены «осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи».

В ней ничего не говорится о «получении сведений об услугах связи», упоминавшихся в прежнем Законе, что представляется нам вполне осмысленным уточнением. Под ознакомлением с информацией и документальной корреспонденцией вполне определенно следует понимать изучение содержания писем, телеграмм, телефонных переговоров, компьютерных файлов и иных, в том числе электронных, отправлений. Таким образом, в новом Законе сведения о пользователях связи и оказанных им услугах исключены из содержания понятия тайны связи, ограничение которой возможно только при наличии судебного решения».

На основании других классификаций ОРМ можно установить следующее:

• 1)    по степени проникновения в криминально-криминогенную среду ПТП относится к поверхностным;

• 2)    по направленности и характеру ПТП — это разведывательное ОРМ. Это выражается прежде всего в таком его назначении, как выявление информации о противоправных действиях, а также о лицах их замышляющих, подготавливающих, совершающих или совершивших, т.е. речь идёт о сборе неких ин

Вахрушев С.Ю., Дмитриева А.А.

дикативных сведений с целью превращения их в фактический материал12. Из самого разведывательного характера ОРМ вытекает использование преимущественно негласных, конспиративных методов. Однако стоит отметить, что в понятие «разведывательной деятельности» входят и гласные методы13.

• 3)    по субъекту проведения ПТП относится к ОРМ, проведение которых допустимо специализированными оперативными подразделениями, а именно на основании ст. 6 ФЗ об ОРД, с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность;

• 4)    по степени ограничения прав граждан ПТП относится к ОРМ, ограничивающим конституционные права граждан, а именно право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ);

• 5)    по интенсивности использования технических средств ПТП - это оперативнотехническое мероприятие. Согласно ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, могут применяться при контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. Однако «имеющееся в ФЗ об ОРД деление информации на иные сообщения, телефонные переговоры и информацию, передаваемую по техническим каналам связи, несколько устарело и не соответствует современным реалиям в области систем передачи информации. ... в настоящее время не совсем корректно говорить о четком делении информации по способам передачи. Например, сотовая связь позволяет отсылать и принимать электронные письма, SMS-сообщения и факсы, а с помощью ЭВМ можно осуществлять телефонные переговоры (IP-телефония) и передавать факсы, в то время как сигналы, несущие информацию, могут поэтапно передаваться по радио-, проводным и волоконно-оптическим каналам связи¹⁴». Таким образом, разговор, ведущийся с помощью IP-телефонии, не относится к телефонным переговорам, поэтому на данный момент ПТП к нему неприменимо;

• 6)    по сочетанию ОРМ между собой ПТП - это относительно автономное мероприятие, хотя оно и может включаться в комплекс других операций, например, контролируемой поставки.

Опираясь на вышеуказанные признаки, можно определить ПТП как относительноавтономное, длящееся негласное оперативнотехническое разведывательное мероприятие, проводимое специализированными оперативными подразделениями, требующее судебного решения ввиду ограничения конституционных прав граждан.

' ПТП следует отличать от других процессуальных действий.

Во-первых, ПТП предполагает контроль переговоров общих абонентов, причём посредством использования подключения либо сканирования радиосигнала. Прослушивание (слуховой контроль) телефонного разговора только одного из абонентов, в том числе с использованием технических средств (электронные стетоскопы, микрофоны с каналами связи, остронаправленные микрофоны), без вторжения в сети связи не образует рассматриваемого ОРМ, а представляет собой разновидность электронного наблюдения. Это, например, использование радиомикрофона для снятия речевой информации в помещении, где находится объект ОРМ, либо слуховой контроль телефонного разговора, ведущегося с телефона-автомата при незначительном удалении от объекта, когда его разговор слышен либо при помощи специальной аппаратуры, усиливающей звуковой сигнал15.

Во-вторых, контроль телефонных переговоров осуждённых, осуществляемый персоналом исправительного учреждения, не образует мероприятия ПТП, поскольку в ч. 5 ст. 92 УИК говорится о том, что телефонные разговоры осужденных могут контролироваться персоналом исправительных учреждений16.

В-третьих, каждый гражданин вправе зафиксировать обращённые к нему требования, а затем сообщить о них следователю или суду, тем более если эти требования являются посягательством на права и законные интересы пострадавшего17.

Выше уже отмечалось, что ПТП является ограничением конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров и корреспонденции. Более того, в ст. 8 Конвенции о правах человека от 1950 г.18 сказано, что не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод других лиц. Естественно, что применение спецслужбами ПТП вызывает озабоченность граждан, причём не только в России, но и за рубежом. Поэтому вопросы «прослушки» часто обсуждаются в СМИ.

Так в США в рамках программы наблюдения за террористами разрешается прослушивать только международные телефонные разговоры и просматривать электронные почтовые отправления только между зарубежными странами и США, причем слежка начинается только тогда, когда у агентов Управления национальной безопасности имеются достаточные основания полагать, что одна из сторон, между которыми устанавливается связь, является членом или агентом «Аль-Кайды» или какой-либо связанной с ней террористической организации19. Но предание гласности сведение о том, что в рамках этой программы министерство финансов США в попытках проследить за финансовыми потоками террористов получило опять же секретный доступ к базе данных системы межбанковских информационных обменов SWIFT, на что Буш ответил: «Люди, которые раскрывают существование секретной программы, и газеты, которые публикуют эти сведения, наносят большой урон Соединенным Штатам Америки и осложняют ведение войны против терроризма»20.

В России же отмечается увеличение незаконного распространения устройств для негласного аудиального контроля. В нашей стране появилась очередная шпионская диковинка для прослушивания разговоров по мобильным телефонам. Устройство способно одновременно прослушивать до 10 тыс. линий, при этом главной его особенностью является цена. Портативный прибор весом в 12 кг стоит всего $50 тыс. Для сравнения -еще около года назад более громоздкая аппаратура стоила минимум в 10 раз дороже. При этом шпионить с ее помощью можно было не более чем за 16 абонентами21.

В заключении стоит отметить, что значимость такого проверенного ОРМ как ПТП сохраняется. Вместе с тем, положения закона об ОРД касающиеся ПТП должны быть существенно модернизированы, а отношения в сфере разработки, производства, реализации и приобретения в целях продажи технических средств для негласного аудиального контроля должны тщательно контролироваться отечественными спецслужбами.

• ¹    Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от 02.12.2005) «Об оперативно-розыскной деятельности» (принят ГД ФС РФ 05.07.1995) // СПС Консультант-Плюс.

• ²    Оперативно-розыскная деятельность: Учебник, 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К. Горяйнова, В.С. Овчинско-го, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 297.

• ³    Там же. С. 300.

• ⁴    Гаврилин Ю.В. Контроль и запись переговоров: понятие, сущность, процессуальная характеристика. // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004.

• ⁵    Бобров ВТ. Понятие оперативно-розыскных мероприятий. Основания и условия проведения оперативнорозыскных мероприятий: Лекция. М.: Академия управления МВД России, 2003. С. 23-24.

• ⁶    Комлев В. О порядке прослушивания телефонных переговоров // Социалистическая законность. 1991. № 7.

• ⁷    Комментарий к федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности (постатейный)». Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. ЗАО «Юстицинформ», 2005.

• ⁸    Астафьев Ю.В. Совершенствование форм и методов оперативно-розыскной деятельности в правовом государстве // Право и политика. 2005. №11.

• ⁹    Решняк М.Г. Прослушивание телефонных переговоров как элемент розыска скрывшегося преступника // Следователь. 1997. № 6.

• ¹⁰    Чечетин А. Ограничение тайны связи // Законность. 2005. № 7.

• ¹¹    Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ (ред. от 27.07.2006) «О связи» (принят ГД ФС РФ 18.06.2003) // СПС КонсультантПлюс.

• ¹²    Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. В.Б. Рушайло. Серия «Учебники для вузов. Специальная литература». Изд. 2-е, испр. и доп. -СПб.: Издательство «Лань», 2000. С. 35.

• ¹³    Федеральный закон 10.01.1996 N 5-ФЗ (ред. от 22.08.2004) «О внешней разведке» (принят ГД ФС РФ 08.12.1995). Ст. 4. // СПС КонсультантПлюс.

• ¹⁴    Федюнин А.Е. О содержании ряда оперативнорозыскных мероприятий с учётом развития современных технологий в области передачи информации // Российский следователь. 2005. № 1.

• ¹⁵    Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К. Горяйнова, В.С. Ов-чинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 349

• ¹⁶    Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации от 08.01.1997 № 1-ФЗ (ред. от 02.05.2006) (принят ГД ФС РФ 18.12.1996) И СПС КонсультантПлюс.

• ¹⁷    Козырев Г. Документирование прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров // Законность. 1993. № 4.

• ¹⁸    Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950.

• ¹⁹     http://usinfo.state.gov/russian/

• ²⁰    Гордеев И. Демократия. Закон против Буша // Время новостей. 2006. № 148. 18 августа

• ²¹    Аронов А. Внимание: прослушка! Аппаратура для прослушивания мобильников становится дешевле и совершеннее // Известия. 2006. № 118. 5 июля.