Смысл юридической практики и установки теории права: комментарий к радикальной «герменевтике» Р. Дворкина

Проблемы общего соотношения теории и практики составляют предмет дискуссий в различных сферах жизни общества. Особенно остро подобные обсуждения проявляются в сфере права, где имеется тесная взаимосвязь между доктринальным инструментарием правового теоретизирования и вытекающими отсюда квалификациями социальных фактов, порождающих значимые практические следствия1. Наложенные на проблематику стандартов рациональности и требований к построению надлежащей теории права, отмеченные дискуссии порождают круг вопросов о «практической

* Публикация подготовлена при финансовой поддержке Российского фонда фундаментальных исследований, проект № 18-011-01213 «Право как целостность — право как интерпретация: теоретико-методологическая и проблемно-историческая реконструкция доктрины юридического интерпретативизма Рональда Дворкина (1967‒1986)».

ориентации» правовой теории: о должной мере ее вовлеченности в юридическую практику, потребности и основаниях/возможностях ее автономизации и т. п.

СТАТЬИ

Будучи значимыми, указанные вопросы имеют свою специфику в различных национальных контекстах. В отечественной правовой мысли, зачастую следующей в русле классической рациональности, традиционно отстаивается обособленность и приоритет в отношении к юридической практике «теории государства и права», провозглашаемой в качестве системы объективных знаний о базовых государственно-правовых закономерностях, выраженной посредством особого научного языка, отличного от языка законодательства и повседневного юридического дискурса. Одним из эффектов такой установки выступает — подчеркиваемый в литературе — глубокий разрыв конструкций общей теории права и концептуальных/доктринальных построений внутри юридической деятельности, девальвация ценности правовой теории для самих участников юридической прак-тики². Вызовы, оспаривающие практическую состоятельность общей теории/философии права, характерны и для зарубежной правовой мысли, выстроенной по иным методологическим стандартам. Одним из таких вызовов является, в частности, проистекающая из юриспруденции common law критика господствующего учения юридического позитивизма как адекватного объяснения практики вынесения судебных решений³.

Учитывая важность подобных дискуссий, в настоящей статье будет затронут один из вариантов проблематизации традиционного соотнесения правовой теории и юридической практики — интерпретативная концепция известного американского правоведа Рональда Дворкина (1931–2013), выстроенная в качестве нормативной теории / доктрины судебного решения, альтернативной как аналитико-позитивистскому проекту абстрактного ценностно-нейтрального описания права, так и учениям естественно-правового и «реалистского»/социологического толка4. Будучи знаковым для англо-американской юриспруденции, данная концепция представляет интерес и в отечественном контексте как пример нетривиального теоретизирования о праве, стремящегося не просто перестроить классические правоведческие постулаты в духе запросов и идеологем практики, но и защитить ценности правопорядка на базе идей современной философии. При этом целью предлагаемого исследования является не системный анализ интерпретативных воззрений Р. Дворкина, но, скорее, очерк и оценка ряда его методологических установок, связывающих правовую теорию и практику.

Структурно статья будет включать: во-первых, фиксацию базовых тезисов юридического ин-терпретативизма, затрагивающих понимание Р. Дворкином особенностей юридической практики и надлежащих к ней методологических установок со стороны теоретической юриспруденции; во-вторых, оценку состоятельности и потенциала указанных интерпретативных тезисов американского правоведа.

Правовая теория и юридическая практика в интерпретативизме Р. Дворкина. Юридический интерпретативизм Рональда Дворкина развивает его прежние теоретико-правовые построения и выстраивается в оппозиции к одному из господствующих в англо-американской философии права подходов — юридическому позитивизму — и используемой им методологии аналитической юриспруденции.

Как известно, современный англо-американский позитивизм ассоциируется с объяснением права как системы правил, действительность которых определяется не их содержанием или моральной ценностью, а их соответствием критериям, установленным в фактически принимаемом в сообществе правиле распознания5. Методологически юридический позитивизм формулируется

СТАТЬИ

в качестве общей, описательной и морально-нейтральной теории (аналитической юриспруденции), автономной от образцов частного/парокиального и нормативного рассуждения о праве6. Основой такой автономизации выступает различение анализа понятия права и того, в чем состоит право в конкретных случаях: общий вопрос «Что такое право?» полагается здесь отличным и независимым от вопроса «В чем состоит право в конкретном случае?» в любой данной правовой системе7. Соответственно, позитивистская теория нацелена лишь на общее/аналитическое описание и отграничение права как системы правил, объяснение его нормативности и действительности8 — допускается, что юридические правила могут не применяться конкретными судьями при решении конкретных дел, применяться частично либо использоваться в качестве «ширмы» и т. д., однако подобные практики мыслятся скорее как немногочисленные и периферийные9, а потому малозначимые для общей концептуализации права как нормативной системы10.

Содержание и методологические установки юридического позитивизма признаются Р. Двор-кином неадекватными как в теоретическом, так и в практическом (функциональном, политическом, легитимационном) плане. Если на начальных этапах критики позитивизм оспаривается автором в опоре на «юриспруденцию принципов» (которая подчеркивает их специфику и особую роль в праве, юридическом рассуждении, защите прав, а также в определении границ институционального долга судей, принимающих решения)11, то в последующем такая критика базируется на методологически обновленной теории юридического толкования как частного случая общей интерпретативной деятельности и сердцевины феномена/института права12.

Обращаясь к интерпретативной концепции Рональда Дворкина — предмету настоящей статьи, следует отметить ряд базовых элементов его методологической позиции, касающихся соотношения правовой теории и практики.

Во-первых, право ассоциируется Р. Дворкином не с системой прежних «политических решений», то есть решений законодательных и судебных институтов (связанных с ними официальных текстов/источников права и формализованных правил), но именно с системой практик юридической аргументации, с обоснованием членами общества своих правовых суждений, прав и обязан-ностей13. Иначе говоря, юридическая практика — воплощающая суть права и подлежащая изучению со стороны правовой теории — носит аргументативный характер, то есть характер немеханический, необъективистский, но социальный, институциональный, нормативный. Изложенные в официальных источниках формализованные правила образуют лишь часть более широкого аргументативного пространства, в рамках которого споры могут касаться не только фактов прошлых политических решений («эмпирические разногласия»), но и того, являются ли они исчерпывающими или приоритетными в череде оснований права / истинности правовых суждений («теоретические разногласия»)14.

Во-вторых, согласно Р. Дворкину, развитие института права влечет за собой формирование у участников юридической практики так называемой интерпретативной установки, включающей два допущения. Прежде всего, это допущение о том, что соответствующая практика не просто существует, но имеет ценность, служит определенному интересу, цели, реализует определенный принцип, то есть, иначе говоря, имеет определенный смысл, который при этом можно констати- ровать независимо от простого описания правил, составляющих эту практику. Согласно второму допущению, требования социальной практики чувствительны к ее смыслу, так что строгие правила должны пониматься, применяться, расширяться, изменяться или ограничиваться этим смыслом15. Как следствие, благодаря утверждению в сообществе описанной интерпретативной установки люди стремятся придать институту права (юридической практике) определенное значение — увидеть его в наилучшем свете, а затем в свете этого значения обеспечить его перестройку16.

СТАТЬИ

В-третьих, учитывая такой характер юридической практики (права), его постижение, по Р. Дворкину, возможно лишь через «конструктивное»/творческое толкование, связанное не с замыслом автора, но с целями, решениями или «гипотезами» интерпретатора, и предполагающее их наложение на объект или практику с тем, чтобы представить их наилучшим примером рода, формы, жанра, к которому, как считается, они относятся17. В представленном виде толкование будет включать три последовательные стадии: 1) доинтерпретативную стадию, где устанавливаются правила и стандарты, которые, как предполагается, обеспечивают предварительное содержание практики; 2) интерпретативную стадию, на которой интерпретатор определяется с общим обоснованием выявленных ранее главных элементов практики; 3) постинтерпретативную или реформирующую стадию, на которой он правит свое понимание того, что «в действительности» требует практика, так чтобы оно лучше служило обоснованию, принятому им на интерпретативной стадии18. В этой перспективе, по Р. Дворкину, любые правовые суждения носят интерпретативный характер, включая описание и оценку, реконструкцию сложившейся системы решений и правил, а также ее представление в наилучшем моральном свете19. Как следствие, решения судьи уподобляются правоведом написанию коллективного литературного романа по цепочке, где каждый последующий судья («соавтор») должен и установить общий смысл прежних решений («глав»), и дать им в новых условиях наилучшее продолжение как интегральной части истории правовой системы («права как целостности»)20.

В-четвертых, поскольку, согласно Р. Дворкину, для познания права как социальной практики требуется постижение ее общего смысла и структуры, теоретик права не может ограничиться ни простым наблюдением такой практики, ни выявлением намерения ее участников — он должен сам принять в ней участие, вовлекаясь в процедуры «конструктивного»/творческого толкования. Отсюда — суждения теоретика не имеют провозглашаемых аналитической юриспруденцией принципиальных отличий от описанных ранее суждений судьи, представляя право в его наилучшем (моральном) свете, находя равновесие между обнаруживаемой юридической практикой и ее наилучшим обоснованием21. Теория права тем самым обсуждает и формирует интерпретативную основу любого юридического аргумента, выступает общей частью судебного решения, «молчаливым прологом» к любому решению в праве22. Следствием этого, по Р. Дворкину, является не просто «скучность» и «стерильность», но несостоятельность или невозможность «внешней», чисто описательной и морально-нейтральной юриспруденции (в духе современного юридического/аналитиче-ского позитивизма), рассуждающей с некой «архимедовой» точки зрения23. Все правовые теории по своей природе — соучастницы реальной практики: они все, вне зависимости от их самосознания и самоописания, суть интерпретативные конструкции, легитимирующие конкретные официальные практики в контексте ценностей конкретного общества, культуры, правовой системы24.

Интерпретативизм Р. Дворкина: методологический комментарий. Подход Рональда Дворкина видится довольно необычным и даже провокационным и для отечественной мысли, ориентированной на стандарты и язык классической рациональности, и для (методологически более продвинутой) зарубежной, в том числе англо-американской, юриспруденции.

Целый ряд аспектов концепции Р. Дворкина заслуживает внимания. Здесь импонирует практическая направленность идей автора (отсутствующая в отечественных и зарубежных образцах «высокой» правовой теории), центрированное обсуждение им проблематики правовых суждений (их обоснованности и истинности), акцент на аргументативном характере юридической практики,

СТАТЬИ

ее институциональных основаниях, а равно использование автором (нечастого для сегодняшней юриспруденции) инструментария философской герменевтики, осознающей, что познание как понимание возможно лишь через включение смыслов в собственную систему, то есть в систему решений, установок, «гипотез» интерпретатора. Все это способствует как обретению интерпрета-тивизмом статуса самостоятельной правовой теории, так и расширению его доктринального потенциала в практике современных правопорядков.

Вместе с тем в изложенных позициях Р. Дворкина есть и проблемные, «тёмные» места, которые вызывают вопросы и нуждаются в дополнительном прояснении или обосновании.

Во-первых, увязывание Р. Дворкином юридической практики с необходимо аргументативным ее характером влечет за собой ограничение в универсальности создаваемой на этой основе правовой теории. Как представляется, акцент на аргументацию как ключевую черту института права не вполне согласуется с правопорядками, присущими, например, авторитарным политическим режимам с бюрократической, закрытой или коррумпированной системой официальных учреждений. И здесь вопросы «рационального дискурса» (центрируемые как в зарубежной, так и в отечественной мысли) будут скорее отходить на второй план, что, в свою очередь, обусловливает и снижение ценности соответствующей правовой теории. То же, видимо, касается и идеи «наилучшего морального света», формирующей в концепции американского правоведа сердцевину юридического толкования и рассуждения: помимо размытости и релятивности данной идеи, ее проблемности в «аморальных» системах, она вряд ли может считаться универсальным базовым критерием истинности правовых суждений/решений в бюрократических, авторитарных и, возможно, идеологизированных правопорядках25.

Во-вторых, увязывая постижение теоретиком смысла права или юридической практики с участием в ней, Р. Дворкин, как представляется, не проясняет достаточным образом саму идею «участия». Из позиций правоведа следует, что любое рассуждение, оценивающее истинность или ложность суждений о праве в отношении того или иного правопорядка, автоматически означает участие в юридической практике. Однако феноменологически и чисто практически это вызывает возражения. Остается неясным, почему любое наше суждение о правопорядке мыслится участием в нем. Как быть с суждениями, которые адресованы зарубежным правопорядкам, правопорядкам прошлого либо вымышленным формам права?26 То же касается и ценностных оснований юридической практики и правовых суждений: разве невозможно для теоретика пытаться реконструировать определенные ценности, присущие сообществу, при этом не разделяя таковых (что выступает базовой методологической установкой, например, в интерпретативной традиции в социологии27 или в доктрине «герменевтического» юридического позитивизма28)?

Наконец, в-третьих, аргументы Р. Дворкина видятся недостаточными для (полной) нейтрализации позитивистского и т. п. проекта общей описательной и морально-нейтральной правовой теории, а равно для переописания всех теорий как интерпретативных, ценностно-ангажированных обоснований применения государственного принуждения или защиты прав в различных по степени общности случаях. Даже если, как утверждает американский правовед, постижение права базируется на понимании его смысла, требующего в свою очередь ценностных суждений, это скорее указывает на меньшую значимость или востребованность «внешних» теоретических описаний природы и практики права29, а не на их полную несостоятельность или невозможность. Очевидно, что правовые теории задаются контекстами крайне различающихся между собой исторических эпох, культур, правовых систем, социальных классов и прочих30, а равно конструируются исходя из неодинаковых стандартов относительно предмета, целей, ценностей, методологии правовой теории, критериев ее рациональности, состоятельности, успешности и т. п.31 Все это делает методологические заявления Р. Дворкина слишком радикальными, «империалистическими» и недостаточными для нейтрализации легитимной множественности теорий о праве32, в том числе при построении практико-ориентированных (и практико-ограниченных) правовых доктрин.

СТАТЬИ