Согласованное избрание применимых норм в судах и арбитраже Российской Федерации

Соглашение сторон о применимом материальном праве как основе регулирования их взаимоотношений получило детальное нормативное закрепление в ГК РФ в 2013 г. Впоследствии его применение было разъяснено в постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 9 июля 2019 г. № 24 «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» (далее – постановление)1. Законодатель предусмотрел, что определение норм национального правопорядка, регулирующего частноправовые отношения сторон, может осуществляться не только посредством прямого указания в договоре, но также вытекать из иных обстоятельств дела, включая контрактные условия, либо быть результатом сочетания правил различных юрисдикций, последующего выбора или даже распространяться на внедого-ворные последствия.

Верховный Суд РФ, в свою очередь, подчеркнул, что неявно выраженный выбор применимого права может быть установлен, в частности, на основе терминологии, использованной сторонами в документах, исковых материалах или связанных договорах, не являющихся предметом непосредственного рассмотрения (п. 27 постановления). Аналогично: такая свобода может проявляться в избрании сторонами принципов и положений негосударственных рекомендательных положений при субсидиарном использовании национальных норм (п. 32 постановления) [1]. Суд также признал авто- номный характер соглашения о применимом праве, указав, что его действительность и юридическое значение не зависят от основного договора, по аналогии с арбитражной оговоркой (п. 26 постановления).

Особое внимание высшая судебная инстанция уделила случаям односторонней автономии, реализуемой в расширенных временных рамках, которая также проявляется в дискреции субъекта по определению регламентирующего права для односторонней сделки или в возможности выбора пострадавшей стороной наиболее благоприятного национального закона (п. 44 постановления). Более того, Верховный Суд РФ акцентировал, что отсутствие иностранного элемента не препятствует сторонам выбирать в качестве применимого зарубежное право (п. 31 постановления).

Не подлежит сомнению, что судебная практика в Российской Федерации демонстрирует в высшей степени либеральный и расширительный подход к принципу автономии воли сторон в международном частном праве (МЧП), рассматривая его как один из ключевых принципов современного нормотворчества и правоприменения. В этом контексте перед арбитражным сообществом [2, с. 55–57] и учеными встают два фундаментальных вопроса: какова правовая природа соглашения о применимом праве с позиции российской коллизионной доктрины, учитывая интеграцию соответствующих норм в ГК РФ, и в какой мере позиции Верховного Суда РФ обязательны для арбитражных институтов, трибуналов, функционирующих на основании Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» (далее – Закон об арбитраже) и Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I «О международном коммерческом арбитраже» (далее – Закон о МКА). Актуальность данных пунктов дискурса обусловливает необходимость определения правового режима автономии воли сторон в МЧП, возможности оспаривания этой свободы, а также последствий применения избранного права при судебном контроле за деятельностью арбитражных учреждений и составов.

Международный экономический обмен

Развитие международного торгового оборота в XIX в. столкнулось с препятствиями, связанными с национальными границами, что послужило стимулом для теоретического и законодательного признания возможности защиты прав, интересов и имущества иностранных лиц в национальных судах. Это проявилось в предоставлении иностранным гражданам и организациям защиты наравне с национальными субъектами [3, с. 286], а также в развитии специализированных торговых судов и правил торговли в «государствах цивилизованных народов», согласно терминологии выдающегося русского правоведа и международника Ф.Ф. Мартенса.

Дальнейшее масштабирование промышленности и увеличение числа личных и имущественных частных контактов на межнациональном уровне обусловили потребность в формировании устойчивых правовых основ экономического оборота. Это включало возможность признания и принудительного исполнения ключевых иностранных правоприменительных актов. В результате были разработаны глобальные конвенции в области арбитража (Нью-Йорк, 1958 г.; Женева, 1961 г.) и осуществлена унификация торговых правил, что на современном этапе выразилось в более детальном регулировании международного коммерческого арбитража при участии международных организаций.

Интенсивное развитие производства и обмена в межгосударственном пространстве в конце XIX – начале XX в. обусловило необходимость разработки коллизионных правил для определения господствующего правопорядка [4, с. 119]. Такие правила способствовали урегулированию споров профессиональными судами не только на основе обычаев, но и с применением норм иностранных правовых систем. Впоследствии на формирование стандартов коллизионного метода и процедуры альтернативного разрешения споров влияли международные организации, такие как ЮНКТАД (Конференция ООН по торговле и развитию), ЮНСИТРАЛ (Комиссия ООН по праву международной торговли), УНИ-ДРУА (Международный институт унификации частного права) и МТП (Международная торговая палата).

Несмотря на то что система юрисдикционного и посреднического урегулирования трансграничных договорных споров сформировалась давно, долгое время отсутствовало однозначное определение национального права, регулирующего соответствующие обязанности сторон. Исключительное применение норм lex fori при разрешении споров часто было неэффективным, учитывая сложный и многоаспектный характер фактических обстоятельств и заинтересованность участников в применении права, отличного от права суда. В связи с этим во всех первых кодификациях (Франция, 1804; Австрия, 1811; Германия, 1896; Швейцария, 1907; Италия, 1865; Россия, 1914 (проект)) стали приниматься разрозненные коллизионные нормы, регламентирующие обязательное обращение к иностранному праву и ограничивающие дискрецию судов в этом вопросе. В зависимости от обстоятельств конкретного дела органу, разрешающему споры, предписывалось применять либо свое национальное право, либо право места заключения договора, причинения вреда или наступления последствий правонарушения и т. д. Попытки унификации подобных положений не увенчались успехом. Однако по мере усложнения международного гражданского оборота и увеличения транснациональных сделок установился универсальный принцип свободы воли сторон, что ознаменовало переход от определения применимого права государства только посредством коллизионных норм к самостоятельному установлению такового самими участниками правоотношений.

От ограничений до более полной свободы выбора. Споры о квалификациях

В российском праве положения о выборе сторонами регулирующего национального закона впервые были отражены в п. 7 Проекта Гражданского уложения Российской импе-рии2, где закреплялась возможность избрания зарубежных материальных правил при условии соблюдения Уложения. Данное положение перешло в ст. 15 Кодекса торгового мореплавания 1929 г.3, допускавшую избрание иностранного права при условии его непротиворечия Кодексу. В дальнейшем развитие автономии воли проявилось в ее закреплении на законодательном уровне и в судебной практике.

Проблема правовой природы выбора национального регулирования остается предметом научной дискуссии. В российской и зарубежной доктрине представлены разные мнения по данному вопросу. Одна группа исследователей рассматривает избрание права как логическое продолжение принципа свободы договора – института, изначально сформировавшегося в коммерческой и частной сферах, признавая его содержание мате-риально-правовым4. Согласно другой позиции предоставление сторонам права определять применимый правопорядок превращает коллизионную привязку в прием, делегирующий отсылку выбору сторон, что делает содержание автономии воли в этом вопросе коллизионно-правовым [5, с. 443]. Однако, как профессионально высказался по этому вопросу профессор А.Л. Маковский: «Коллизионные методы направлены на подчинение соответствующих отношений определенному правопорядку… Наделение участников возможностью избрать применимый к этому закон преследует цель предотвращения таких коллизий… Так, вопросы квалификации и обратной отсылки не имеют существенного значения для автономии воли» [6, с. 26]. Это воззрение легло в основу будущих формулировок законов о МКА и арбитраже.

С сугубо цивилистической точки зрения выражается мнение, что дискреция относительно применения иностранного права пред- ставляет собой особое условие, не обладающее гражданско-правовой природой и не порождающее ни имущественных, ни преобразовательных последствий в частноправовой сфере [7, с. 23–30]. В противоположность этому ряд авторов и, что примечательно, судебная практика (п. 32 постановления) квалифицировали такое самоопределение сторон как гражданско-правовую сделку.

Корректная квалификация соглашения о выборе правопорядков играет фундаментальную роль, поскольку от этого зависит режим его действия. Если подобная клаузула признается контекстом гражданско-правового договора, то существует возможность признания его недействительным, незаключенным, а также возможность перехода обязательств в силу правопреемства. Если же она не обладает цивилистическим содержанием, названные вопросы подлежат самостоятельному разрешению исходя из специфической цели определения регулирующего закона.

Значение принципа автономии воли на современном этапе претерпело изменения. Помимо традиционных мотивов, таких как выбор нейтрального правопорядка на основе равенства суверенов или избегание неблагоприятного правопорядка, появились две значимые причины обращения к автономии воли сторон. Новым стимулом для избрания конкретного материального права сегодня выступает гарантия, связанная с получением защиты сложных договорных конструкций, имеющих большое экономическое значение для сторон и происходящих из определенного правопорядка, например, обеспечительный депозит под условием, так называемая «русская рулетка», позволяющая принудительный выкуп доли друг друга, и т. п. Еще одним доводом в пользу реализации усмотрения является разработанность законов и прогнозируемость юридического исхода для истца от заявления наиболее вероятного требования, то есть легальная ясность, проистекающая из стабильного единообразия судебной практики по известным вопросам, что характерно прежде всего для континентальной правовой системы.

Следует отметить, что обобщение судебной практики Верховного Суда РФ по вопросу правовой природы соглашения о применимом праве не является строго обязательным для третейских судов в Российской Федерации, разрешающих спор по законам о МКА. Это обусловлено автономией трибуналов, выражающейся в их предназначении развивать правоприменение и невозможностью ревизовать их решения по существу. Оспаривание выводов арбитражей возможно лишь по ограниченным основаниям, связанным с нарушением арбитражной процедуры по критерию ее неполноты [2, с. 604–605], соображениями публичного порядка (институт, применяемый лишь в строго особых, исключительных случаях и связанный с несовместимостью последствий применения иностранного закона с правовой системой государства суда, а не с отличием по существу регулирования и норм иностранной правовой системы, как предусмотрено ст. 1193 ГК РФ), а также с вопросом недопустимости (неарбитрабильности) спора как такового (ст. II, V Конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений, Нью-Йорк 1958 г.)5. В то же время иностранные арбитражные решения на основе отечественного права должны подвергаться более строгому исследованию на предмет соответствия результатам воображаемого российского судебного рассмотрения дела, что вытекает из ст. 1191 ГК РФ [8, с. 63–66].

Конкуренция коллизионных привязок, условия об избрании национального закона

Высказывания Верховного Суда РФ о том, что оговорка о применимом праве является гражданско-правовой сделкой, которая хотя и не связана напрямую с возникновением, прекращением или изменением имущественных прав и обязанностей сторон, но посредством которой указанные права и обязанности получают правовую базу и уточняются, породили в правовом дискурсе обсуждение вопросов о праве, применимом к соглашению или оговорке о применимом праве, и о «форме существования» соглашения о применимом праве.

Различные ученые высказываются о проверке выбора применимого права с точки зре- ния его допустимости, в отличие от действительности самого соглашения на основе особой коллизионной привязки. Как отмечает А. Бриггс, автономия воли должна иметь опорную точку, чтобы обосновать, почему и как свобода сторон или ссылка на нее оправданна [9]. М. Вольф указывает на неизбежность национального регулирования в вопросе определения действительности соглашений о применимом праве как на одно из оснований критики доктрины автономии воли в целом, при этом предлагает исходить из lex voluntatis [10, с. 414].

С. Симеонидис выделяет три привязки к правовому полю вопроса о действительности соглашения о выборе: lex fori, lex voluntatis, lex causae [11, с. 208]. Необходимо согласиться, что lex causae не способствует привлекательности и эффективности оговорок о применимом праве, поскольку суду потребуется посредством разрешения коллизии определить это lex causae, на его основании разрешить вопрос действительности оговорки и только после этого урегулировать спор с применением избранного сторонами материального права. Очевидно, что такая цепочка лишь усложнит правоприменительный процесс, особенно если все три привязки будут различными.

Н.В. Тригубович предлагает подход, в соответствии с которым «действительность в соглашении о выборе права следует из общих принципов международного права» [12, с. 50], однако эта позиция представляется практически неприменимой в силу отсутствия определенности.

Многие полагают, что в вопросе допустимости и действительности требуется разграничение. П.Э. Най прямо указывает на различия между допустимостью (permissibility) как аналогом арбитрабильности и действительностью (validity) выбора права, отмечая при этом, что коллизионные нормы страны суда определяют как допустимость выбора, так и определение его действительности [13, с. 72]. Л.А. Лунц последовательно анализирует два вопроса: во-первых, соглашение о выборе права как юридический факт, предусмотренный в законе суда, то есть им допускаемый; во-вторых, материально-правовые вопросы действительности соглашения, которые он также подчиняет закону суда [14, с. 498–499].

Теоретики и судебная практика признали, что оговорка может существовать в виде обмена сообщениями, указания в состязательных документах, ссылки на нормы национального правопорядка, а также в виде расширенного понимания выбора, когда он не выражается прямо, а выводится из поведения сторон. Дополнительно следует отметить, что соглашение о применимом праве может существовать в устной форме (ст. 158 ГК РФ). Разнообразные запечатлеваемые способы изъявления воли о выборе права относятся к простой письменной форме, если происходит, так или иначе, фиксация совместного волеизъявления сторон любым способом, в том числе видеосъемкой (ст. 160 ГК РФ). Важно понимать, что устные сделки разрешены в российском регулировании, они не становятся ничтожными и не имеют правовых дефектов, если совершаются при их исполнении. Применительно к обсуждаемому соглашению имеется авторитетное подтверждение этой идеи [15].

При обсуждении формы выбора регулирующего права речь может идти лишь об отдельном соглашении, а не об оговорке, которая имеет тот же режим, что и основной договор касательно всех вопросов. Таким образом, проблема почти полностью касается соглашения о применимом праве, а не оговорки.

Согласно российскому коллизионному регулированию форма сделки, а значит и договора, должна соответствовать применимому закону. Однако следует расширение: «сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования страны места совершения сделки» (ст. 1209 ГК РФ). Данная формула перешла из прежних, в том числе иностранных редакций, поскольку вопрос формы сделки имел различное содержание в разных странах. В Греции, например, существует религиозная форма. Реквизитами формы могут считаться обмен сообщениями, участие солиситора, свидетелей, сопровождающая регистрация и пр. В настоящее время, согласно российскому коллизионному подходу, форма означает совершение волеизъявления сторон письменно либо устно. Остальные виды форм других пра-вопорядков не имеют значения. Применение устных договоров ограничено. С точки зрения российского права это все сделки неписьменные и ненотариальные, в том числе сделки при свидетелях.

Следовательно, если бы российская квалификация относительно вопросов формы не ориентировалась на привязку lex fori, то рассмотрение дела в российском суде на основании иностранного права, в котором устные сделки не распространены, привело бы суд к выводу о несостоятельности соглашения о применимом праве, если бы это было вопросом существа, регулируемым иностранным правом, а не вопросом формы. Однако поскольку российский коллизионный подход основан на толковании lex fori и допустимости устных сделок (ст. 1187 ГК РФ), исполняемых при совершении, такое волеизъявление сторон следует квалифицировать как устную сделку о выборе применимого права.

Представляется, что оговорка в договоре регулируется правом самого договора, поскольку автономность оговорки о применимом праве не выражена в законе, а является лишь суждением высшей судебной инстанции, необязательным для арбитражей. Форма оговорки определяется правом, применимым к основному договору. Правоутверждающее разъяснение Верховного Суда РФ, что оговорка о применимом праве автономна (п. 26 постановления), не уравнивает правовой режим этого положения с арбитражной оговоркой [2, с. 373–375], имеющей законодательную основу в Законе о МКА. Особое правовое значение арбитражной оговорки покоится на концепции альтернативного разрешения споров. Негосударственные органы разрешения споров (арбитражные трибуналы) пользуются известными преференциями, не становясь частью судебной системы. Среди этих преференций: свобода правоприменения, процедуры, санирование соглашения о выборе арбитража при отсутствии в нем недостающих условий (при этом отмечается особая роль арбитров в этом процессе). Подобного не может быть при частном взаимном решении руководствоваться конкретным правопорядком. Коллизионное законодательство является частью Кодекса с неизбежным решением вопросов об обходе закона с противоправной целью (ст. 10 ГК РФ).

Таким образом, мнение Верховного Суда РФ об автономности воли при избрании материального регулирования не может быть равнозначным выбору арбитража. При этом не следует одинаково интерпретировать соглашения о применимом праве и условия дого- вора об этом. Во втором случае это не сделка, а часть ее, которая может быть отделена от договора с целью признания недействительной, но которую без особого указания невозможно расторгнуть отдельно (ст. 180 ГК РФ), согласно п. 2 ст. 450.1 ГК РФ, что и составляет существенную разницу в режиме обоих волеизъявлений.

Особенности арбитража

В контексте арбитража существует абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ, устанавливающий особенности определения арбитражем применимого права, которое должно устанавливаться Законом о МКА. В ст. 28 этого закона содержится следующее регулирование:

• «1 . Третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора.

• 2.    Указания на право или правовую систему какого-либо государства должны трактоваться как отсылка к материальному праву этого государства, а не к его коллизионным нормам.

• 3.    При отсутствии какого-либо указания сторон о праве, подлежащем применению, арбитры разрешают спор в соответствии с коллизионными нормами, которые считают применимыми».

Как видно, регулирование здесь отличается. Выбор права в арбитраже акцентирован, и право должно быть указано. Только при отсутствии такого указания арбитраж обращается к коллизионным нормам. Применение ст. 1210 ГК РФ, которая предусматривает случай выбора посредством условий в договоре, в данном контексте приведет к нарушению, поскольку это будет игнорировать ст. 28, требующую прямо выраженного избрания применимого права6.

Пункт 27 постановления Верховного Суда РФ также содержит положения, согласно которым выбор сторонами постоянно действующего арбитражного учреждения (ПДАУ) или места проведения международного коммерческого арбитража не означает выбора материального права [16]. Данное указание отличается от подхода, принятого в странах общего права, где выбор компетентного суда создает привязку, и в конечном счете делается вывод о тесной связи договора с правом суда, что позволяет в большем количестве случаев разрешать споры с помощью дорогостоящего и длительного правосудия, отягощенного формальностями, в странах англосаксонской правовой семьи. Один из авторитетов по этому вопросу высказался так: «Примечательный факт, который обнаруживается после знакомства с большим числом дел, заключается в большей последовательности, с какой английские суды с помощью различных методов обнаруживают, что стороны избрали именно английское право» [17, с. 547].

Пункт 2 ст. 1210 ГК РФ не содержит положений, из которых следовала бы возможность извлечения гипотетического либо подразумеваемого выбора, поскольку в названных конструкциях может не быть де-факто совпадающего волеизъявления, а лишь голая фантазия судьи или арбитров. Российский ГК говорит о соглашении, о выборе конкретного национального правопорядка, его материальных норм посредством соглашения, явно устанавливаемого из совокупности условий договора или обстоятельств дела, и такое соглашение вообще по концепции ГК РФ (ст. 158) может заключаться путем конклюдентных действий, имеющих тот же результат, что и прямо выраженный договор об определении применимого права. Таким образом, не событие или факты сами по себе образуют названную договоренность, а только поведение, включающее и воздержание от действий. В отличие от соглашения о выборе арбитража или компетентного суда, совпадающие волеизъявления относительно применимого права могут совершаться устно. Пункт 2 ст. 158 ГК РФ гласит: «Сделка, которая может совершаться устно, считается совершенной в том случае, когда поведение сторон явствует их воле совершить сделку». Таким образом, соглашение, устанавливаемое из зафиксированных условий, и обстоятельства в виде поведения есть устная, но не письменная форма сделки о применимом праве. Это чрезвычайно важная российская особенность заключения соглашения о применимом праве, а не оговорки.

Верховный Суд РФ сделал разъяснение о силе условия о применимом праве, заключив, что допустимость применимого права должна определяться по lex fori, а остальные вопросы – «порока воли», заключенности – по избранному праву (п. 26 постановления). Прежде всего, следует отметить, что нестрогий доктринальный, но не законодательный термин «допустимость выбора» арбитража означал бы арбитрабильность, а применимого права – действительность по основаниям непротиворечия закону (ст. 168, 169 ГК РФ). И этот вопрос, и другие, связанные с юридическим эффектом, к которому стремились стороны, должны разрешаться по lex fori, о чем задолго до, в 2019 г., сказал основоположник советского и российского МЧП Л.А. Лунц. Здесь имеются в виду случаи отдельного соглашения и оговорки [14, с. 498–499]. Если в системе коллизионных норм суда есть случай невозможности автономии воли сторон, то выбором применимого права этот запрет изменить нельзя (ст. 1209 ГК РФ). Например, невозможно продать долю в российском ООО, подчинив эту сделку иностранному правопорядку посредством нотариального удостоверения, когда налицо результат устранения императивной процедуры посредством обращения к иностранному правопорядку (ст. 10 п. 2 ГК РФ).

В случае оговорки вопрос заключенности и расторжения, если это предусмотрено договором, ставится и разрешается по lex causae, а не по праву, выбранному сторонами, где совпадение более чем вероятно, кроме случая, когда такой выбор может быть признан несо-стоявшимся. Аналогичный вывод можно сделать, если избрание осуществляется по третейской процедуре в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 1186 ГК РФ об особенностях арбитража. Комментаторы здесь выступают за lex arbitri [2, с. 790], с чем трудно согласиться. Право места арбитража – это статут, якобы определяющий правовое положение третейского трибунала. Находящаяся в употреблении формула lex loci arbitri трансформировалась в lex arbitri. Право арбитража (lex arbitri) является продуктом западной арбитражной юридической мысли, концептуально проповедующей вненациональный характер третейского разрешения спора, параметры и характеристика которого либо выбираются самими сторонами, либо (при их отсутствии) устанавливаются регламентом задействованного ПДАУ.

Поскольку самым фундаментальным юридическим положением в западном юридическом дискурсе является тезис о «фикции места арбитража», которое, по сути, избирается сторонами, а при их пассивности – арбитрами, то применяется аргументация о подчинении всех вопросов, в том числе ар-битрабильности требования, технических способов совершения юридических и гражданско-правовых действий, праву места арбитража, где даже территориальная локализация якобы вторична. Для важной, значимой, платежеспособной клиентуры создается иллюзия легкой возможности обхода любых формальностей и императивов для удовлетворения своего спорного притязания, успех которого зависит исключительно от голой юриспрудентской изобретательности и финансирования дорогостоящего арбитража. Эта кажущаяся возможность – призрачна.

Согласно ст. II, V и VI Нью-Йоркской конвенции 1958 г. суд на стадии отказа от собственной юрисдикции и при принудительном исполнении арбитражного решения разрешает вопрос силы оговорки о применимом праве и обхода важного императивного регулирования, руководствуясь lex fori, своим правом. Согласно нормам ГК РФ нероссийское право не применяется для решения вопросов ответственности российских лиц, действующих в основном в Российской Федерации иностранных компаний (ст. 1202), к недвижимости в Российской Федерации (ст. 1205), действующих в России простых товариществ (ст. 1211) и т. п. Если в оговорке о применимом праве указывается иностранный закон, государственный суд должен на это реагировать, в частности путем обращения к оговорке о публичном порядке, нормам непосредственного применения (ст. 1192). Поэтому участники внешнеэкономических связей, получившие выгодное арбитражное решение о недвижимости, также получат отказ в содействии в месте ее нахождения. Это один из многочисленных явных примеров. В транслировании этой логики о месте арбитража, правильно понятой, прояв- ляется доктринальная недобросовестность. Аналогичным образом зависимость вопросов действительности и законности только от lex arbitri нереалистична и утопична, и стороны здесь также должны руководствоваться правом суда или, точнее, судов, принудительно исполняющих арбитражное решение. Что же касается базовой коллизионной привязки, то арбитраж, руководствуясь разделом VI ГК РФ, должен к отдельному соглашению о регулирующих материальных нормах применять право, наиболее тесно связанное со страной, чье право применяется, так как для такого случая альтернатива в виде жесткой формулы прикрепления не предусмотрена. Согласно континентальной цивилистической теории существует четыре основания недействительности: неуполномоченность сторон, отсутствие каузы в отношениях, пороки воли и незаконность цели сделки. Последнее подлежит проверке по lex fori во избежание конфликта со ст. 1192 ГК РФ.

Формальная взаимосвязь основного договора и соглашения

Обобщим выводы о различиях между основным договором и соглашением.

• 1.    Расторжимость/нерасторжимость: оговорка является частью сделки или договора, которую нельзя расторгнуть отдельно, что составляет первое отличие.

• 2.    Регулирующее право: оговорка регулируется статутом основного договора; соглашение – по усмотрению: либо выбранным правом, либо тесно с ним (его страной (правопорядка)) связанным.

• 3.    Форма: соглашение, в отличие от своего аналога, определяющего арбитраж, может быть совершено в устной форме как исполняемое непосредственно после совершения. Более того, его заключение может явствовать из поведения сторон. Вместе с тем выбор, реализуемый позднее, просто успешно доказывается без ссылки на свидетельские показания и сохраняет силу (ст. 162 ГК РФ). Пункт 2 ст. 1210 ГК РФ при судебном рассмотрении относится как к соглашению, так и к оговорке в основном договоре. Пункт 2 ст. 158 ГК РФ применяется только к соглашению.

• 4.    Сфера действия: соглашение может устанавливать применимое право для еще не

  возникших обязательств. Здесь не имеется в виду срок их исполнения и какое-либо отлагательное условие, а обязательства и отношения, характеристики которых не образовались. Это относится к договорам, в которых стороны заранее предусматривают возможность причинения вреда друг другу. Статья же 1223.1 ГК РФ, с более узкой диспозицией, предусматривает возможность делинквента и пострадавшего заменять коллизионные правовые вопросы своим выбором сообразно правовой квалификации профессора А.Л. Маковского, приведенной здесь. Логика от противного (о том, что до момента обязательств такой выбор невозможен) неверна, поскольку с точки зрения принципа свободы договора такое ограничение не имеет никакой утилитарной или полезной основы, а фактор предвидимости обеспечивает возможность формирования надежных правовых прогнозов.

• 5.    Способ заключения: соглашение о применимом праве может, например, состоять в обмене волеизъявлениями. Оговорка же следует форме основного договора – нотариальной или простой письменной.

Впервые положение о том, что условия, касающиеся согласия сторон, определяются избранным правом [18], было включено в Гаагскую конвенцию 1955 г. о праве, применимом в международной купле-продаже товаров (ст. 2)7. Заменяющая ее Гаагская конвенция 1986 г.8 не вступила в силу, но уточнила указанный подход. В соответствии с ее п. 1 ст. 10 «вопросы, касающиеся наличия и материальной действительности согласия сторон в отношении выбора применимого права… определяются выбранным правом», но только при условии, что выбор является действительным по этому же праву.

Отчет по отношению к Конвенции (п. 102) прямо устанавливает: «Конвенция сама регламентирует вопрос допустимости выбора права сторонами»9. Таким образом, необходимо заключить, что уже Гаагская конвенция 1986 г. разграничивала допустимость, однако здесь это определенно как наличие согласия (п. 3 ст. 10) и действительность соглашения о применимом праве, подчиняя вторую избранному сторонами праву.

Аналогичная логика повторяется в Регламенте о праве, применимом к договорным обязательствам – «РИМ I», действующем в Европейском союзе10. В частности, п. 5 ст. 3 совместно с п. 1 ст. 10 Регламента «РИМ I» относит вопрос существования и материальной действительности согласия сторон на выбор применимого права к выбранному сторонами праву и дает исключение, аналогичное исключению в п. 3 ст. 10 Гаагской конвенции 1986 г. Вместе с тем право сторон на выбор, установленное непосредственно Регламентом «РИМ I», не требует дополнительных отсылок. Как указывается в литературе, п. 1 ст. 3 Регламента «РИМ I» устанавливает «базовый принцип», согласно которому договор должен регулироваться правом, избранным сторонами. При этом «философия свободы выбора» лежит в основе не только базового принципа, но и некоторых более специальных положений, касающихся выбора (возможно подчинить праву только часть договора и сделать это в любое время, даже после его заключения) [19, с. 690].

Практика свидетельствует, что оговорки и соглашения о регулирующем законе активно толкуются правоприменителем с целью восполнения смысла и содержания волеизъявления, поскольку юридические положения иногда формулируются неясно или двусмысленно. Например, подчинение договора определенному национальному праву обычно понимается как распространяющееся и на вопросы ответственности. Однако стороны могут установить, что выбор права не затрагивает вопросы ответственности. Регулирование же ответственности применимым правом зачастую рассматривается как распространение его действия на весь комплекс отношений сторон. Термины, обозначающие нормативный корпус, такие как «национальный закон», «право страны», «законодательство», также часто трактуются как выбор применимого права страны в целом, включая ее международные соглашения.

Заслуживает внимания интерпретация obiter dictum, когда судьи и арбитры указывают на важность «намерения сторон» подчинить свои взаимоотношения национальному праву или международному договору, исключая при этом процессуальные правила. Однако континентальная правовая логика не может это принять, поскольку высшей ценностью полагает единообразие нормоприменения, путь к которому – буквальное толкование текстов и использование «канонической терминологии».

Соглашаясь с Верховным Судом РФ и большинством авторов, что оговорка о применимом праве является гражданско-правовым положением, имеющим в конечном счете имущественную подоплеку, судьи обязаны руководствоваться ст. 431 ГК РФ, содержащей три принципиальных положения.

Первое: толкуются волеизъявления, а не намерения, как в common law. Второе: правоприменители должны исходить из буквального содержания текста, если оно непротиворечиво и ясно, а не, как это предусмотрено Венской конвенцией 1980 г. (ст. 8)11, из того, что стороны не только имели в виду при составлении договорных положений, но и проявляли в своем поведении. Третье: переход к выяснению действительной общей воли, когда волеизъявлением сторон, выраженным в тексте договора, руководствоваться невозможно, происходит лишь в том случае, если текст не позволяет определить содержание договора.

При рассмотрении дел нельзя нарушать эту концепцию, тем более что она носит фундаментальный и, можно даже добавить, воспитательный характер, стимулирует привлечение специалистов, старательность и добросовестность сторон при создании формулировок и при вступлении в договорные отношения. Несоблюдение указанных принципов, выразившееся в неправильном установлении норм, влечет отмену решений (ст. 270 АПК РФ и ст. 330 ГПК РФ).

Особенности альтернативного разрешения споров

Следует обобщить различия в подходах к выбору применимого права в суде и арбитраже, которых, как представляется, довольно много.

• 1.    Правовое регулирование: автономия воли сторон регулируется различными правовыми нормами: ст. 1210 ГК РФ, ст. 28 Закона о МКА, ст. 31 Закона об арбитраже. Позиция автора состоит в том, что, применяя ст. 1210 ГК РФ по своему выбору, арбитры не могут руководствоваться положением, противоречащим императивным установлениям ст. 28 Закона о МКА, где сказано о прямо выраженном выборе права, что предполагает иной подход.

• 2.    Выведение выбора из поведения: в суде, в отличие от арбитража, выбор правопорядка может следовать из поведения сторон. Арбитраж в России, руководствующийся по своему выбору любым, а не только российским коллизионным законодательством, должен все же сообразовываться с прямо выраженной волей, так как ему прямо адресована названная норма закона, снимающая, согласно А.Л. Маковскому, коллизионный вопрос.

• 3.    Гипотетическое или подразумеваемое волеизъявление: российский суд никогда не может принять ни гипотетическое, ни подразумеваемое волеизъявление либо намерение сторон (ст. 1210 ГК РФ). Арбитраж на основе нероссийской коллизионной системы – может.

• 4.    Основания для отмены решения: неправильное применение или определение применимого права судом является поводом для отмены его решения (ст. 270 АПК РФ и ст. 330 ГПК РФ). Кроме случаев нарушения публичного порядка, предпочтение того или иного права не может быть само по себе поводом для оспаривания решения арбитража, только неправильное применение четко выбранной коллизионной нормы есть повод к оспариванию решения арбитража.

• 5.    Применение коллизионных норм: арбитраж, перед которым состоялся выбор регулирования, не вправе руководствоваться коллизионными нормами этого правопорядка, а только материальными. Суд этим ограничением не связан и должен следовать выбору в формулировке «иностранной правовой системы, включая ее коллизионные нормы».

• 6.    Недействительность, незаключенность соглашения/оговорки: вопросы о не-

• действительности, незаключенности соглашения о применимом праве, по квалификации Верховного Суда РФ, должны решаться по lex voluntatis, даже если выбор не разрешен, недействителен, не состоялся. Все судьи теперь обязаны поступать именно так (п. 26 постановления). Согласно ст. 28 Закона о МКА арбитраж, обладающий автономией в правоприменении, должен руководствоваться избранными коллизионными нормами, а не собственным выбором национального права. Таким образом, оговорка о применимом праве рассматривается как часть основного договора во всех отношениях, и вопросы ее недействительности, незаключенности или расторжения нужно разрешать в соответствии с правом, применяемым к основному договору. Контроль законности выбора осуществляется правоприменителем по lex fori. С арбитражной оговоркой дело обстоит иначе: ее автономность прямо установлена в законе (ст. 7 Закона о МКА), и даже уступаемое требование из основного договора подлежит компетенции арбитража. Относительно оговорки о применимом праве аналогичных положений не имеется.

• 7.    Применимое право к отдельному соглашению: отдельное соглашение (но не оговорка) о применимом праве в соответствующей трактовке Верховного Суда РФ должно в большинстве вопросов оснований недействительности регулироваться избранным правом. Арбитражу, на наш взгляд, если он руководствуется российской коллизионной системой, следует подчинять эти вопросы привязке наиболее тесной связи в соответствии со ст. 1186 ГК РФ. Для первого решения нет нормативной основы.

• 8.    Допустимость выбора: суд в вопросе допустимости выбора, по сути, его законности (ст. 168, 169 ГК РФ) должен руководствоваться lex fori; арбитраж обязан в первую очередь ориентироваться на правила регулирования места принудительного исполнения решения, а если их несколько, то на правила каждого из них. Арбитраж вправе, но не обязан также руководствоваться lex arbitri.

• 9.    Последующий выбор и выбор нескольких правопорядков: в судах последующий выбор регулирующего права, выбор нескольких правопорядков прямо допустим, и суды должны исходить из законности такого алгоритма (ст. 1210 ГК РФ). В арбитраже эти вопросы зависят от усмотрения арбитров, опирающихся на нероссийскую коллизионную концепцию.

• 10.    Толкование: суд в Российской Федерации должен толковать оговорки и соглашения о применимом праве строго в соответствии со ст. 431 ГК РФ. Иностранный арбитраж, в силу широкой трактовки ст. 1191 ГК РФ о применении иностранного права в соответствии с его доктриной и практикой применения, должен применять российское материальное право в том виде, в котором оно задействуется на момент разрешения спора [8, с. 62].

Если она российская, то выбор должен быть только прямо выраженным, как упоминалось.

Автономия воли сторон имущественных отношений, изначально возникшая в первой половине XX в. как ограниченный различными условиями разрешенный способ определения режима взаимных обязательств и финансовой ответственности, стала важнейшим принципом МЧП в двух измерениях:

• 1)    законотворчество: поскольку новые нормативные решения о выборе правопорядка дают более широкую возможность указать прямо выраженными или конклюдентными действиями на правовую базу взаимоотношений;

• 2)    правоприменение: поскольку при решении вопроса об установлении регулирующего правопорядка учитываются самые многоразличные предпочтения сторон при их волеизъявлении.

Вместе с тем форма, содержание выбора применимых норм и его последствия должны осмысливаться не только со ссылками на за- падный арбитражный дискурс, но и с точки зрения богатейших канонов российской цивилистики, так как МЧП является интегральной частью ГК РФ и гражданского права. Поэтому в настоящей публикации предпринята попытка дать более полное видение обозначенных вопросов.

Заключение

Различный правовой режим использования оговорки о применимом праве во взаимных частноправовых отношениях сторон предопределен прежде всего законодательным регулированием, где деятельность третейских судов как в сфере международного коммерческого арбитража, так и во внутренних отношениях регулируется отдельными законами, в которых введено особое отношение к реализации автономии воли, по природе своей стоящей над другими коллизионными привязками и устраняющей коллизионные вопросы, такие как конфликт квалификации, обратная отсылка и т. п. Кроме того, различная природа судопроизводства и альтернативного рассмотрения споров диктует и существенно несовпадающие подходы во многих вопросах свободы выбора сторон, таких как автономность арбитража в вопросе правоприменения и неподлежания влиянию судебных инстанций, большая гибкость в установлении воли сторон и т. д. В настоящей публикации автор обобщил сходства и различия двух правовых режимов.