Соотношение уголовно-правовой медиации с институтом деятельного раскаяния

В последние два десятилетия институт медиации развивается во многих уголовнопроцессуальных системах, причем вне зависимости от специфики правовой системы и исповедуемой модели (формы) уголовного судопро- изводства, став, по сути, явлением универсальным. Иными словами, институт медиации присущ в одинаковой мере и англосаксонскому, и континентальному уголовному процессу: он характерен как для Англии, так и для Франции, как для США, так и для Германии, как для Новой Зеландии, так и для Бельгии1.

Методологически верным представляется вначале дать определение уголовно-правовой медиации, а также назвать принципы, на которых она базируется. Особое значение при этом имеет признание медиации на наднациональном уровне в Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R(99)19, посвященной медиации в уголовных делах2. Именно анализ норм указанного документа позволяет дать определение и выделить принципы медиации.

Медиация – это способ разрешения уголовноправового конфликта с помощью беспристрастной третьей стороны (медиатора), который может быть использован в случае добровольного согласия на это пострадавшего (потерпевшего) и правонарушителя (подозреваемого, обвиняемого) для разрешения проблем, возникших в результате совершения преступления.

Несмотря на то что сформированная дефиниция является наиболее общей, она содержит все существенные признаки медиации в рамках уголовной юстиции. Принципами медиации, согласно указанной выше рекомендации, являются добровольность, конфиденциальность, общедоступность, применимость на любой стадии уголовного судопроизводства (принцип «свободной стадии»).

В настоящее время в отечественной юридической науке исследованиям уголовно-правовой медиации посвящены различные по своей глубине труды – от научных статей до моногра-фий3. Однако, анализируя их положения, нельзя прийти к выводу об одинаковом понимании медиации разными авторами в силу отсутствия единообразного толкования ее содержания и составляющих. Так, например, впервые исследовавшая уголовно-правовую медиацию на монографическом уровне Н. С. Шатихина прямо отождествляет медиацию с институтом деятельного раскаяния, называя данный институт «формой медиации», при этом отмечая, что такой подход

«позволит расширить научный инструментарий и дать ответы на наиболее проблемные вопросы исходя из общетеоретических положений, а не соображений целесообразности»4. Однако представляется, что подобный способ толкования уголовно-правовой медиации не учитывает ее специфики как по содержанию, так и по внешнему выражению. Поэтому, для того чтобы отграничить медиацию от института деятельного раскаяния, необходимо провести их соотношение с выделением общих и частных черт.

В Уголовном кодексе Российской Федерации (далее – УК РФ) и Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации (далее – УПК РФ) институту деятельного раскаяния отдельно посвящены лишь две статьи (ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ), а одним из главных недостатков является отсутствие четкого алгоритма действий участников уголовного судопроизводства при наличии предпосылок для применения данных норм, на что неоднократно обращалось внимание в юридической литературе5.

Для выявления общих и частных признаков уголовно-правовой медиации и деятельного раскаяния представляется возможным воспользоваться уголовно-правовыми понятиями «субъективная сторона» (для понимания психологического отношения лица к медиации и деятельному раскаянию) и «объективная сторона» (действия лица, необходимые для прекращения уголовного преследования). Кроме того, в качестве критериев для соотношения взяты субъектный состав исследуемых институтов, категория преступления, от которой зависит их применение, а также правовая природа (сущность).

Представляется методологически возможным начать исследование с соотношения рассматриваемых правовых категорий по субъективной стороне.

Деятельное раскаяние. При исследовании субъективной стороны деятельного раскаяния, прежде всего, возникает вопрос об искренности субъекта раскаяния и его психологическом от- ношении к совершенному им деянию, осознанию вины, а также собственном порицании своего противоправного поведения. В этой связи необходимо согласиться с мнением И. Л. Петрухина, справедливо отметившего, что «можно соблюсти все условия, указанные в ст. 75 УК РФ, и не раскаяться. Слово «раскаяние» присутствует в названии статьи, но не в ее содержании»6. Под раскаянием подразумевается «чувство сожаления по поводу своего поступка, проступка»7.

Из научной полемики о соответствии наименования ст. 75 УК РФ ее содержанию8 в совокупности с положениями уголовного и уголовнопроцессуального законов следует, что название статей (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ), включающее в себя словосочетание «деятельное раскаяние», действительно расходится с положениями диспозиций этих же статей. На этом основании можно заключить, что о деятельном раскаянии свидетельствует лишь необходимая совокупность действий лица, а не действительное чувство сожаления по поводу своего проступка.

Уголовно-правовая медиация. Исходя из правового регулирования медиации по уголовным делам в Рекомендации Комитета министров Совета Европы № R(99)19, а также анализа обширной практики применения медиации органами уголовной юстиции европейских стран⁹, следует, что истинное отношение лица к примирению посредством медиации выяснить практически невозможно, поскольку этот вопрос лежит в области человеческой психологии, а не юриспруденции, которая практически не обладает инструментарием для точного определения отношения лица к определенным обстоятельствам. Поэтому представляется, что по субъективной стороне уголовно-правовая медиация и деятельное раскаяние полностью схожи и фактически не требуют истинного (внутри себя) раскаяния от лица для прекращения уголовного преследования и освобождения его от уголовной ответственности.

Продолжая исследование, необходимо провести соотношение рассматриваемых категорий по объективной стороне.

Деятельное раскаяние. Помимо споров о субъективной стороне деятельного раскаяния, в науке уголовного права и уголовного процесса ведется дискуссия и по поводу действий, образующих деятельное раскаяние, обозначенных в ст. 75 УК РФ. Так, часть первая данной статьи называет в качестве таких признаков явку с повинной, способствование раскрытию и расследованию преступления, возмещение причиненного ущерба.

Одни ученые придерживаются мнения, что названные в части первой ст. 75 УК РФ признаки деятельного раскаяния должны рассматриваться в совокупности и единстве10, другие же – что наличие всей совокупности признаков не является обязательным, а следовательно, в ст. 75 УК РФ содержатся лишь «альтернативные формы поведения»11.

Представляется, что позиция сторонников второй точки зрения необоснованна, потому как, например, одна только явка лица с повинной не может рассматриваться в качестве достаточного основания для применения деятельного раскаяния, а является лишь смягчающим вину обстоятельством согласно п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ.

Из этого следует, что для применения института деятельного раскаяния лицу необходимо выполнить четко предписанную нормой права совокупность действий, которая оценивается не потерпевшим, а уполномоченным должностным лицом органа предварительного расследования или судом.

Уголовно-правовая медиация. В отличие от института деятельного раскаяния, исходя из анализа правоприменительной практики европейских стран12, медиация не предполагает под собой наличия определенной (строго поименованной) совокупности действий лица, которые непременно должны присутствовать в каждом случае. Данный тезис под- тверждает и Рекомендация Комитета министров Совета Европы № R(99)19, посвященная медиации в уголовных делах, отражающая ее основные положения и принципы, которая не ставит идею примирения в зависимость от четко определенных условий (действий), так как в процессе примирения стороны сами вправе решить, что для них приемлемо для разрешения уголовно-правового конфликта.

Как свидетельствует зарубежная практика применения медиации (на примере английской меди-ации)13, для потерпевшего, наряду с компенсацией причиненного ущерба, также важны и социальнополезные действия его «обидчика». При этом совершение социально-полезных действий выходит на первый план, поскольку не всегда наличествует материальный ущерб от преступления.

На основании изложенного следует, что по объективной стороне уголовно-правовая медиация и деятельное раскаяние имеют существенные различия, поскольку уголовно-правовая медиация не предполагает совершения исчерпывающе определенных действий, которые необходимо совершить лицу для примирения с потерпевшим и прекращения уголовного преследования, так как в каждом конкретном случае вопрос о совершении действий определяется исходя из интересов потерпевшего. Напротив, действия, необходимые для признания деятельного раскаяния, четко определены нормами УК РФ и УПК РФ.

Продолжая проводить параллель между институтами, перейдем к анализу значения категории преступления при их применении.

Деятельное раскаяние. Согласно ст. 75 УК РФ и ст. 28 УПК РФ применение института деятельного раскаяния возможно только за преступления небольшой и средней тяжести, а прекращение уголовного преследования лица по уголовному делу о преступлении иной категории при деятельном раскаянии лица в совершенном преступлении осуществляется только в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ.

Уголовно-правовая медиация. В зарубежных странах применение медиации, как правило, не ограничивается категорией преступления. Так, например, ст. 41-1 УПК Франции, в которой законодательно закрепляется уголовно-правовая медиация, подлежит применению по любому уголовному делу без каких-либо ограничений¹⁴.

Исследуя субъектный состав медиации и деятельного раскаяния, необходимо отметить следующее.

Деятельное раскаяние. Статья 28 УПК РФ в качестве субъектов, участвующих при решении вопроса о деятельном раскаянии лица, называет подозреваемого (обвиняемого), суд, следователя, дознавателя, руководителя следственного органа и прокурора. При этом последние два субъекта прямо не участвуют в принятии решения об освобождении от уголовного преследования, однако осуществляют процессуально важную функцию санкционирования принятия такого решения следователем и дознавателем путем дачи согласия на прекращение уголовного преследования. Однако в рассматриваемой норме уголовно-процессуального закона не содержится упоминания о потерпевшем, равно как не говорится о потерпевшем и в ст. 75 УК РФ, несмотря на то что в последней присутствует положение о возмещении причиненного ущерба или заглаживании вреда иным образом.

Уголовно-правовая медиация. Предполагает участие в качестве обязательных субъектов подозреваемого (обвиняемого), потерпевшего, а также посредника (в случае применения так называемой «общественной медиации»), который своими действиями способствует достижению компромисса в разрешении уголовно-правового конфликта, и должностного лица компетентного государственного органа, будь то орган предварительного расследования, прокуратура или суд. В то же время уполномоченное должностное лицо может выступать медиатором в моделях так называемой судебной медиации без привлечения третьих лиц в качестве посредника.

Таким образом, медиация может иметь как трехсторонний, так и четырехсторонний субъектный состав в зависимости от ее вида (например, судебная медиация и общественная имеют разный субъектный состав, примеры приведены ниже).

Однако существует и категоричная точка зрения, что медиация являет собой трехстороннее правоотношение. Так, Е. В. Марковичева без каких-либо оговорок отмечает, что «медиационные правоотношения имеют свою специфику: они носят трехсторонний характер и предполагают наличие специальных субъектов, которые выступят в качестве посредника между подозреваемым, обвиняемым, подсудимым и потерпевшим»15. Также существует мнение, что медиация возможна лишь при судебном производстве. В этой связи Д. С. Маткина полагает, что «медиация в уголовном процессе – это система медиативных приемов, применяемых судьей в ходе рассмотрения уголовных дел небольшой и средней тяжести с целью прекращения уголовно-правового конфликта по воле сторон»16. Из определения Д. С. Маткиной следует, что из состава субъектов медиации «выводится» посредник, имеющий сущностное значение для процедуры примирения, а его роль отводится суду, а не, например, прокурору, как это происходит во французской судебной уголовноправовой медиации. Подобные мнения представляются необоснованными и не учитывающими рекомендации Комитета министров Совета Европы, которые в числе участников медиации называют «местное сообщество», а также сложившуюся медиационную практику зарубежных стран, в которой наряду с государственными органами участвуют и общественные объединения либо их представители (Великобритания и др.).

Мнение о наличии как трехстороннего, так и четырехстороннего характера медиационных правоотношений в настоящей работе сформировано на основе рассмотрения зарубежного опыта применения и развития уголовно-правовой ме-диации17. Так, в странах англо-саксонской правовой семьи, которые стали родоначальницами уголовно-правовой медиации, существуют различные типы медиационных процедур, дифференцированные в зависимости от стадии уголовного процесса, на котором применяется медиация. Так, например, рассматривая английскую медиационную практику, можно выделить полицейскую медиацию, которая представляет собой именно альтернативу традиционному разрешению уголовно-правовых конфликтов, к тому же она зарождалась и начинала применяться как мера, направленная исключительно на преступления, совершенные несовершеннолетними. Суть данного типа медиации состоит в том, что полиция перед принятием решения о воз- буждении уголовного преследования может передать материалы дела в службу медиации, далее в рамках примирительной процедуры медиатор (посредник) поочередно встречается с потерпевшим и лицом, подлежащим уголовному преследованию, пытаясь найти путь к компромиссу и возмещению ущерба18. В случае успеха медиации и заключения соответствующего соглашения полиция отказывается от уголовного преследования, ограничиваясь предупреждением.

Классическая французская уголовно-правовая медиация заключается в том, что лицо, совершившее запрещенное уголовным законом деяние, должно возместить причиненный вред потерпевшему в соответствии с заключаемым сторонами мировым соглашением, а прокурор в этом случае, используя предоставленные ему дискреционные полномочия, отказывается от возбуждения публичного иска, или, иными словами, государство в лице прокурора отказывается от принадлежащего ему права уголовного преследования.

В настоящее время во Франции медиация подразделяется на судебную и общественную, осуществляемую под судебным контролем19. В последнем случае прокурор не занимается примирением сторон самостоятельно. Он лишь принимает соответствующее решение, передавая полномочия третейского судьи какому-либо специально назначенному для этой цели юридическому или физическому лицу, компетентному в области реадаптации преступников или помощи потерпевшим, что имеет много схожего с английской полицейской медиацией.

При этом необходимо заметить, что в зарубежных странах (в случаях использования общественной медиации) успешность произведенной примирительной процедуры оценивается именно должностным лицом компетентного государственного органа, а не самой посреднической организацией (третьим лицом), поскольку уголовный процесс, несмотря на включение в него диспозитивных начал, остается процессом публичным, что создает принципиальную необходимость участия в нем публичного субъекта.

Говоря о правовой природе исследуемых институтов, на основании изложенного можно сделать вывод о том, что медиацию и деятельное раскаяние принципиально нельзя отождествлять в силу различий в их сущности и процедурном построении. Так, уголовно-правовая медиация является целиком альтернативой уголовному преследованию, то есть процедурой (процессом), заменяющей традиционные механизмы уголовного судопроизводства, а деятельное раскаяние – это лишь основание для решения на досудебном или в судебном производстве вопроса о прекращении уголовного преследования, при этом (исходя из положений ст. 28 УПК РФ) полностью зависящее от усмотрения государственного органа, в чьем производстве находится уголовное дело, а не от потерпевшего.

Институт деятельного раскаяния строго формализован определенными условиями и действиями, которые необходимо совершить лицу, закрепленными в правовых нормах УК РФ и УПК РФ, в то время как медиация (исходя из практики зарубежных стран) вариативна и не содержит строго определенного перечня действий, которые необходимо совершить для прекращения уголовного преследования.

Необходимо учитывать, что подозреваемый (обвиняемый) может деятельно раскаяться и в том случае, когда формально отсутствует потерпевший (как физическое лицо) по уголовному делу, однако положения института деятельного раскаяния вне зависимости от этого обстоятельства могут быть применены к такому лицу. Медиация же по своей сути невозможна в отсутствие потерпевшего (его представителя).

Также в силу того что освобождение от уголовной ответственности является, согласно УК РФ и УПК РФ, лишь дискреционным полномочием государственного органа, в чьем производстве находится уголовное дело, об активной роли органов, ведущих производство по уголовному делу, говорить не приходится, что отрицает медиационную сущность деятельного раскаяния.

Таким образом, соотношение уголовноправовой медиации и института деятельного раскаяния позволяет подробно разработать научную концепцию уголовно-правовой медиации для ее будущей имплементации в отечественное уголовно-процессуальное законодательство.

Соотношение уголовно-правовой медиации и института деятельного раскаяния

№	Критерий соотношения	Уголовно-правовая медиация	Институт деятельного раскаяния (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ)
1.	По субъективной стороне	Истинного (внутри себя) раскаяния для освобождения от уголовного преследования от лица не требуется
2.	По объективной стороне	Как правило, возможна вариативность в зависимости от потребностей потерпевшего	Действия четко определены в нормах права (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ)
3.	По субъектному составу	Может быть как трех-, так и четырехсторонней в зависимости от ее вида	Субъекты четко определены нормами права (ст. 75 УК РФ, ст. 28 УПК РФ)
4.	По категории преступления	Как правило, не ограничивается категорией преступления (характерно для стран континентального права)	Преступления небольшой и средней тяжести. В качестве исключения иные деяния в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части УК РФ
5.	По правовой природе	Альтернатива уголовному преследованию, зависящая от сторон уголовно-правового конфликта (подозреваемого (обвиняемого) и потерпевшего)	Основание для освобождения от уголовного преследования, зависящее от воли правоприменителя, а не сторон уголовно-правового конфликта (подозреваемого (обвиняемого) и потерпевшего)