Способы обеспечения исполнения обязательств, возникающих из предварительного договора

Существование института обеспечения исполнения обязательств обусловлено потребностью в эффективном механизме, гарантирующем получение того результата, к которому стороны стремились при заключении сделки. Способы обеспечения исполнения обязательств также гарантируют соблюдение контрагентом достигнутых договоренностей надлежащим образом и в установленные сроки [10].

Действующее законодательство в ст. 329 Гражданского кодекса Российской Федерации [1] (далее — ГК РФ) содержит открытый перечень способов обеспечения обязательств. В частности, кодекс называет такие способы, как неустойка, залог, поручительство, банковская гарантия, задаток и иные способы. Способы обеспечения исполнения обязательств закрепляются законодательно и фиксируются в кон- кретном договоре. Стороны гражданских правоотношений могут выбрать любой, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом способ обеспечения исполнения обязательства для любого заключаемого договора.

Однако относительно предварительного договора применение способов обеспечения исполнения обязательств вызывает на практике ряд проблем. В науке остаются дискуссионными вопросы по поводу возможности применения отдельных способов обеспечения исполнения обязательств к предварительному договору. Не дает однозначного ответа на данные вопросы и судебная практика.

Например, до сих пор вызывают споры вопросы о возможности применения задатка к правоотношениям, возникающим из предварительного договора. Одни авторы считают, что обеспечение исполнения предварительного договора задатком возможно. Мотивируют сторонники данной точки зрения свою позицию тем, что на это нет непосредственного запрета в Гражданском кодексе РФ. Кроме того, это служит дополнительной гарантией заключения основного договора впоследствии, например договор купли-продажи. Подтверждение указанной позиции можно найти и в судебной практике. Например, о возможности применения задатка в предварительном договоре указывается в Определении Верховного Суда РФ от 13.11.2012 № 11-КГ12-20 [5].

Однако существует и противоположное мнение. Оно обусловлено тем, что задаток может быть обеспечен только денежными обязательствами, только договорами, которые заключены. Кроме того, говорится о том, что задатком могут обеспечиваться такие обязательства, в которых задаток выполняет все свои функции. Речь идет о таких функциях, как доказательственная, платежная и обеспечительная [7]. Такого мнения придерживается, например, Е. Л. Не-взгодина [8]. Данная позиция находит свое выражение и в судебной практике. Так, в Постановлении Президиума ВАС от 19.01.2010 № 13331/09 [4] суд указал невозможность применения института задатка в предварительном договоре. Такая позиция высшей судебной инстанции обусловлена тем, что в силу закона обязательства, вытекающие из предварительного договора, носят неденежный характер. По мнению автора, с такой позицией следует согласиться.

Так, в современной литературе преобладает точка зрения о том, что исходя из юридической сущности самого предварительного договора не следует, что он сам по себе порождает обязательственные правоотношения.

Содержание такого договора составляют права и обязанности неимущественного характера [6]. Судебная практика придерживается такой же позиции. Среди ряда судебных актов по данному вопросу можно назвать Постановление ФАС Уральского округа № Ф09-8602/12 от 01.08.2014 [3].

Кроме того, существует еще один аргумент в пользу невозможности использования задатка как способа обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из предварительного договора. Это вопрос о судьбе задатка в случае, если основной договор будет заключен. Ученые, которые придерживаются точки зрения о необходимости обеспечения предварительного договора с помощью задатка, связывают сумму за- датка с теми платежами, которые будут осуществлены после заключения основного договора. Однако это не отвечает обеспечительной функции задатка. Исходя из буквального толкования закона, суммой задатка обеспечивается именно предварительный договор. К основному договору такой способ обеспечения никакого отношения не имеет. Кроме того, необходимо обратить внимание еще на один нюанс. Так как предварительный договор носит организационный характер, он задатком обеспечен быть не может.

Исходя из анализа действующего закона, можно сделать такой вывод: денежные средства, передаваемые в целях заключения предварительного договора, нельзя считать ни задатком, ни авансом. Указанные суммы являются каким-то иным способом обеспечения. На такой способ обеспечения положения статей 380 и 381 ГК РФ не могут распространяться [9].

В теории и судебно-арбитражной практике сформировалась следующая позиция. Обеспечивать исполнение обязательств по предварительному договору можно только путем применения обеспечительного платежа. При этом стоит отметить, что в гражданских правоотношениях при заключении предварительного договора сторонами применяются различные виды способов обеспечения исполнения обязательств, включаемых в текст договора. Однако упоминание, что сумма, переданная будущим покупателем будущему продавцу при совершении предварительного договора, засчитывается в счет платежей по основному договору, положения не меняет. В связи с этим при возникновении спора судам следует оценивать поведение сторон предварительного договора. Необходимо выяснять, каким содержанием наделяли стороны денежные средства, передавая их в обеспечение предварительного договора. В предварительном договоре обеспечительный платеж может быть назван абсолютно по-разному [9].

В связи с применением обеспечительного платежа при заключении предварительного договора следует отметить еще одну проблему. А именно судьбу этого платежа в случае, если основной договор не был заключен. В этом вопросе существует две позиции.

Согласно первой позиции, при незаключе-нии основного договора обеспечительный платеж подлежит возврату. При этом не имеют значения причины незаключения основного договора. Сторонники данной позиции обосновывают ее таким образом. Предварительный договор направлен на обязание сторон заключить основной договор. Из сказанного следует, что неисполнение положений предварительного договора может повлечь за собой только требование об обязании заключить основной договор, что относится к неимущественным требованиям. Суды, рассматривая подобные споры, часто придерживаются именно такой логики. В этом случае, мотивируя необходимость возврата обеспечительного платежа, суды применяют ссылку на норму ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации [2] о неосновательном обогащении.

Согласно второй позиции, суды при рассмотрении таких дел должны исследовать обстоятельства, по которым основной договор не был заключен. Если присутствует вина какой-либо стороны в незаключении договора, обеспечительный платеж остается у той стороны, по чьей вине основной договор не был заключен. Такая позиция представляется наиболее правильной. По нашему мнению, такой подход в наибольшей степени соответствует принципам гражданского законодательства.

Предметом дискуссии в гражданско-правовой науке является также возможность применения в качестве способа обеспечения предварительного договора залога. Некоторые ученые говорят о возможности и целесообразности применения залога. При этом в качестве залога будет выступать предполагаемый предмет основного договора. Такое возможно, если применение залога не противоречит сути основного договора.

Тем не менее, исходя из анализа положений законодательства, следует указать, что залогом может быть обеспечено только имущественное обязательство. А мы выше уже выяснили, что предварительный договор носит не имущественный, а организационный характер. Именно поэтому считаем, что залог, как способ обеспечения обязательства, к предварительному договору применен быть не может.

Также, придерживаясь избранной нами позиции, полагаем, что в качестве обеспечения по предварительному договору не может быть применено и удержание. Исходя из положений ст. 360 ГК РФ, оно может гарантировать также только имущественное обязательство.

В силу тех же обстоятельств (нематериальный характер обязательств, присущих анализируемому договору) следует определить, что обязательства по предварительному договору поручительством также не могут быть обеспечены. Такой вывод возможно сделать по следующим основаниям. Участники договора изъ- являют волю на заключение договора с определенным лицом, а исполнение условий договора имеет значение только для кредитора. Поэтому исполнение невозможно без должника по обязательству. Существующая возможность обеспечения обязательства поручительством, согласно п. 2 ст. 361 ГК РФ, принципиального значения не имеет, так как в данной ситуации в полной мере применимы наши выводы, сделанные в отношении обеспечения предварительного договора залогом.

Еще одним способом обеспечения является неустойка. Она широко применяется на практике. Во многом это обусловлено универсальностью его применения. Анализ законодательных положений, касаемых неустойки, позволяет прийти к следующему выводу. Какие-либо ограничения сферы применения рассматриваемого способа обеспечения исполнения обязательств отсутствуют. Закон относит уплату неустойки только к факту неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства. При этом не имеет значения характер обязательства. В связи с этим автор настоящей работы считает, что такой способ обеспечения исполнения обязательств, как неустойка, может применяться и в отношении неимущественных обязательств, в том числе и для обязательств, возникающих из предварительного договора.

Что касается возмещения убытков как способа обеспечения исполнения обязательств, то применительно к предварительному договору необходимо отметить следующее. Рассматриваемый способ обеспечения исполнения обязательств является наиболее универсальной и эффективной мерой защиты. Он может применяться ко всем без исключения договорам, независимо от их правовой природы. Это касается и предварительного договора. При этом в литературе указывается на то, что в отношении предварительного договора такой способ обеспечения исполнения обязательств теряет ряд своих преимуществ. Так, зачастую сложно бывает определить размер убытков, возникших в результате незаключения основного договора. Вместе с тем сказанное не является основанием для отказа от применения такого способа исполнения обязательств к предварительным договорам.

Рассмотрим такой способ обеспечения исполнения обязательств, как принуждение к заключению договора. Данный способ по отношению к предварительному договору является наиболее действенным способом из всех ранее рассмотренных. Его недостатком является не- возможность применения ко всем видам правоотношений, которые могут возникнуть в связи с заключением предварительного договора.

Необходимо дополнить, что в главе 23 ГК РФ определен открытый перечень способов обеспечения. Это означает, что любая гарантия исполнения обязательства может быть установлена в предварительном договоре, вне зависимости от установленных законодателем. При этом необходимо обратить внимание на следующее. При включении такого, не названного в законе способа обеспечения исполнения обязательства, участникам договора рекомендуется установить порядок реализации способа обеспечения. В отсутствие прописанного механизма будет затруднительно применить гарантию. Также это может повлиять и на толкование содержания договора. При отсутствии ясности в выражении воли сторон такое соглашение может быть признано судом незаключенным. К сказанному стоит добавить, что в литературе, а также в судебной практике нам не удалось обнаружить какие-либо новые способы обеспечения исполнения обязательств, не названных в законе. И здесь стоит отметить, что речь идет именно о новых способах обеспечения исполнения обязательств, а не названиях, поскольку стороны могут дать в договоре любое название способу обеспечения исполнения обязательства. Вместе с тем при определении его правовой природы следует исходить не из наименования того или иного способа, а из его сущности. Поэтому, как правило, в практике договорных отношений изобретенный сторонами новый способ обеспечения исполнения обязательства является аналогичным уже имеющемуся в законодательстве. Такой способ вписывается в модель, сформулированную гражданско-правовой нормой. И это несмотря на то, что стороны в договоре при формулировании такого способа не использовали терминов, имеющих устойчивое нормативное значение.

Подводя итог проделанному исследованию, можно сделать следующие выводы:

• 1.    Такие способы обеспечения, как залог и удержание, не должны использоваться как обеспечение для предварительного договора. Это связано с тем фактом, что предварительный договор является организационным, а указанными способами могут обеспечиваться лишь имущественные обязательства.

• 2.    Задаток как способ обеспечения для предварительного договора достаточно часто заменяется обеспечительным платежом.

• 3.    Обязательства из предварительного договора также не могут гарантироваться поручи-

• тельством по тем основаниям, что требуется личное исполнение должника перед кредитором.

• 4.    Наиболее полную и всестороннюю защиту нарушенных прав в рамках предварительного договора может обеспечить взыскание неустойки.

• 5.    В настоящее время аналоги способов обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренных законом, в теории гражданского права и в судебно-арбитражной практике в принципе отсутствуют.

В целях совершенствования правоприменительной практики, а также для дальнейшего развития теоретического изучения вопросов, ставших предметом рассмотрения в настоящей работе, необходимо внести следующие изменения в действующее законодательство:

• 1.    На законодательном уровне необходимо решить вопрос, к какому именно обязательству применим обеспечительный платеж. А именно к обязательству заключить основной договор или будущему имущественному обязательству. Для этого необходимо дополнительно внести изменения в п. 1 ст. 381.1 ГК РФ, который изложить в следующей редакции:

• 2.    В ст. 381.2 ГК РФ дополнительно внести п. 2, который изложить в следующей редакции:

• 3.    Необходимо законодательно закрепить судьбу обеспечительного платежа при незаклю-чении основного договора. Для этого необходимо внести изменения в ст. 381.2 ГК РФ, дополнительно внести пункт 3, который изложить в следующей редакции:

«Денежное обязательство, в том числе обязанность возместить убытки или уплатить неустойку в случае нарушения договора, и обязательство, возникшее по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 1062 настоящего Кодекса, а также обязательство, возникшее из предварительного договора, по соглашению сторон могут быть обеспечены внесением одной из сторон в пользу другой стороны определенной денежной суммы (обеспечительный платеж). Обеспечительным платежом может быть обеспечено обязательство, которое возникнет в будущем».

«Правила об обеспечительном платеже (статья 381.1) применяются также к правоотношениям сторон, возникшим из предварительного договора, при отсутствии основного обязательства. В этом случае правила о задатке к таким правоотношениям не применимы».

«Обеспечительный платеж, переданный при заключении предварительного договора, подлежит передаче той стороне, вина которой в незаключении основного договора отсутствует».