Судебный контроль в порядке ч. 5 ст. 165 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: отдельные проблемы теории и правоприменения

Одним из средств обеспечения назначения уголовного судопроизводства выступает судебный контроль в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, который в науке именуется / обозначается по-разному, но в основе его понимания, как правило, категория «последующий», в частности: «последующий судебный контроль» [9, с. 120], или «статутный последующий судебный контроль» [15, с. 28], или «последующий, восстановительный контроль» [3, с. 63].

Но, независимо от предлагаемого названия, его реализация происходит через проверку судом законности производства следственного действия следователем / дознавателем, что служит дополнительным элементом механизма как защиты именно конституционных прав и свобод, так и проверки допустимости доказательства, результаты которой, однако, не имеют преюдициальной силы.

При этом не все согласны с необходимостью такой судебной проверки, считая, что она в предложенном законодателем варианте (ч. 5 ст. 165 УПК РФ) без полного и объективного исследования возникшей ситуации есть «лишнее звено в механизме принятия решения о производстве следственного действия» [6, с. 89], которое вполне можно заменить на прокурорский надзор [см., напр.: 7, с. 47].

Тем не менее нормативное существование последующего судебного контроля в предложенном виде – это правовая данность, с которой нельзя не считаться и которую просто так не ликвидировать по каким-либо причинам, да и не заменить ни на прокурорский надзор или ещё на что-то, ибо ограничение конституционных прав и свобод, с точки зрения положений Конституции РФ, например её ст. 23 и 25 и корреспондирующих им соответственно ст. 13 и 12 УПК РФ, возможно в уголовном судопроизводстве лишь посредством судебного решения, т. е. иначе любое иное решение, кроме конституционного, в рассматривае- мой вопросе по ч. 5 ст. 165 УПК РФ невозможно без соответствующих в нём изменений.

Обращение к практике последующего судебного контроля, в том числе и к результатам его обжалования (официальная судебная статистика отсутствует) как лично, так и через опубликованные обобщения судов [22, 23, 24], позволяет констатировать стабильно высокий уровень как соблюдения следователем / дознавателем режима законности при производстве следственного действия, так и вынесенных судом постановлений о признании его законным.

В последние годы в получении такого результата определённую роль сыграли и разъяснения по применению ч. 5 ст. 165 УПК РФ, изложенные в пунктах 16, 17 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)» (далее – постановление Пленума ВС РФ от 01.06.2017 № 19).

При этом стабильно высокий уровень, о котором говорилось выше, вовсе не означает, что проблематика последующего судебного контроля в своей основе вся или почти уже вся решена, ещё идут и не окончены дискуссии по ряду принципиальных проблем [5, с. 33–34, 71–72, 74 и др.; 18, с. 167–178], несколько из которых будут рассмотрены ниже.

Одной из таких проблем будет рассматриваемое в теории определение оптимального количества / перечня следственных действий, проводимых в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ, который на сегодняшний день уставлен законодателем как исчерпывающий.

В зависимости от увеличения или уменьшения количества / перечня следственных действий в порядке ч. 5 ст. 165 УПК РФ точки зрения классифицируются на две группы.

Первая исходит из того, что перечень следственных действий следует увеличить [2, с. 164, 169; 10, с. 196–197; 18, с. 167–168; 19, с. 174], в том числе и таким путём, как:

• а)    на несколько следственных действий, в частности, на обыск или выемку предметов и документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну и т. д. [19, с. 174];

• б)    сделав их перечень идентичным с предварительным судебным контролем;

  – заменяя процедуру предварительного судебного контроля на последующую [10, с. 196– 197], тем самым ликвидируя такой вид судебного контроля; либо оставляя за каждым из видов судебного контроля, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, самостоятельную роль [18, с. 167–168];

• в)    заменив четкий перечень следственных действий на общие основания их производства в случаях, не терпящих отлагательства [2, с. 164, 169].

Согласно второй точке зрения, количество следственных действий следует уменьшить, в частности, за счёт тех ситуаций, когда не во всех случаях необходимость их санкционирования со стороны суда вытекает из требований Конституции РФ (например, неприкосновенность жилища – ограничение федеральным законом или на основании судебного решения, ст. 25) [1, с. 454].

Все действия, перечисленные в ч. 5 ст. 165 УПК РФ, относятся к категории «следственные действия», результатом производства которых будет доказательство, за исключением одного – наложения ареста на имущество, которое является иной мерой процессуального принуждения.

Подобная нестыковка не раз становилась предметом внимания в литературе [см., напр.: 16, с. 308; 21, с. 201]. Простым выходом из сложившейся ситуации может служить приведение к одному знаменателю: все действия – только «следственные действия» в соответствующем их понимании, а для этого надо исключить наложение ареста на имущество из их перечня, предусмотренного ч. 5 ст. 165 УПК РФ, или вовсе его исключить из судебного контроля [см., напр.: 16, с. 308].

Законодатель, выделяя в рамках ст. 165 УПК РФ последующий судебный контроль с меньшим исчерпывающим перечнем следственных действий, чем в предварительном, исходил из их исключительной важности и значимости для раскрытия и расследования преступления, расширяя тем самым, в отличие от ч. 1 ст. 165 УПК РФ, возможности борьбы с преступностью в ситуации, не терпящей отлагательства, но с обязательной последующей проверкой судом их законности с тем, чтобы избежать незаконного ограничения конституционных прав и свобод.

Те же следственные действия, которые невозможно провести в порядке последующего судебного контроля, а возможно только в предварительном, не характеризуются исключительностью в ситуации безотлагательности, но в такой форме их проверки выражен приоритет защиты конституционных прав и свобод над борьбой с преступностью.

Неотложность производства следственного действия – это срочность его производства, в ходе которой и только возможно получение от него определённого результата, производство же его в более позднее время через предварительный судебный контроль уже теряет свой соответствующий смысл / значение.

Отсутствие безотлагательности / неотложности при производстве следственного действия приводит к признанию его судом незаконным.

Для того чтобы избежать неоднозначности в понимании и, соответственно, применении оценочной категории «не терпит отлагательства», в литературе стали решать такие вопросы: как следует данную категорию разъяснять и на каком уровне это необходимо зафиксировать?

Следует отметить, что в связи с принятием постановления Пленума ВС РФ от 01.06.2017 № 19 стала несколько утихать и в конце концов практически сошла на нет дискуссия, на каком уровне следует закреплять разъяснения категории «не терпит отлагательства»: а) закона – в ч. 5 ст. 165 УПК РФ [см., напр.: 4, с. 120–121; 11, с. 127] или примечания к этой статье [см., напр.: 12, с. 10, 19– 20]; б) постановления Пленума ВС РФ [см., напр.: 13, с. 357; 20, с. 169].

Что же касается разъяснения категории «не терпит отлагательства», то в литературе были неоднократные попытки это сделать через критерии [см., напр.: 17, с. 103–104; 18, с. 169] или ситуации / случаи их производства [см., напр.: 5, с. 72; 8, с. 278; 11, с. 126–127], причём как до и / или после п. 1.9 Приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 № 2 «Об организации предварительного расследования в Следственном комитете Российской Федерации» (далее – Приказ Следственного комитета РФ от 15.01.2011 № 2) и / или абз. 2 п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 01.06.2017 № 19, в которых она разъяснялась через определённый перечень случаев / ситуаций.

Для наглядности продемонстрируем их через сравнение (таблица 1).

Таблица 1

Сравнительная таблица случаев / ситуаций, не терпящих отлагательства, по ч. 5 ст. 165 УПК РФ

№	П. 1.9 Приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 № 2 Не допускать производство следственных действий, требующих вынесения судебного решения, без его получения, кроме случаев, не терпящих отлагательства, когда:	Абз. 2 п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 01.06.2017 № 19 К исключительным случаям, в которых производство следственного действия не могло быть отложено, относятся, например, ситуации, когда:
Общее
1.	а) необходимо реализовать меры по предотвращению, пресечению преступления, закреплению его следов	необходимо реализовать меры по предотвращению или пресечению преступления
2.	в) промедление с их производством позволит подозреваемому скрыться	промедление с производством следственного действия позволит подозреваемому скрыться;
3.	д) возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия искомых объектов	возникла реальная угроза уничтожения или сокрытия предметов или орудий преступления
4.	е) имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производятся какие-либо следственные действия, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела	имеются достаточные основания полагать, что лицо, находящееся в помещении или ином месте, в котором производится какое-либо следственное действие, скрывает при себе предметы или документы, могущие иметь значение для уголовного дела
Особенное
1.	б) фактические основания для производства указанных следственных действий появились в ходе осмотра, обыска и выемки в другом месте
2.	г) неотложность их проведения обусловлена обстановкой только что совершенного преступления

На основе указанной сравнительной таблицы можно сделать выводы, в частности: а) перечень случаев, не терпящих отлагательства, сформулирован в п. 1.9 Приказа Следственного комитета РФ от 15.01.2011 № 2 как исчерпывающий, а в абз. 2 п. 16 постановления Пленума ВС РФ от 01.06.2017 № 19 – как открытый; б) количество / перечень случаев / ситуаций, не терпящих отлагательства, имеет, с одной стороны, четыре совпадения, а с другой – два отличия, т. е. на два больше в п. 1.9 Приказа Следственного комитета РФ, чем в абз. 2 п. 16 указанного постановления Пленума ВС РФ.

Полагаю, что количество случаев и их исчерпывающий характер в Приказе СК РФ были обусловлены необходимостью выделить для следователя максимально возможный их перечень с тем, чтобы он мог принять решение и вынести постановление о производстве следственного действия своевременно, без ошибок или злоупотреблений.

Тем не менее укажу на то, что случаев / ситуаций встречается множество, и все они могут не вписываться в заранее установленный перечень, поэтому присоединяюсь к точке зрения тех, кто считает, что здесь будет наиболее правильным такое решение, как открытый перечень ситуаций, не терпящих отлагательства [см., напр.: 1, с. 452; 5, с. 72; 14, с. 228]. Данный подход подтверждает и практика. В качестве примера ситуации, находящейся за рамками любого из указанных выше перечней, можно привести на основе практики такой как: «…если есть достоверная информация о том, что подозреваемым или иным заинтересованным лицам стало известно о возбуждении уголовного дела…» [22].

Однако наличие приказа СК РФ, постановления Пленума ВС РФ, сложившаяся следственно- судебная практика не привели к полному искоренению проблем в понимании, а соответственно, в применении категории «не терпит отлагательства», которая даже при указанных в данных документах разъяснениях всё равно носит оценочный характер и не всегда в понимании / применении тождественна или единообразна, правда, за редким исключением, для следователя / дознавателя и / или суда первой и / или вышестоящей судебной инстанции.

Подобный результат в деятельности указанных субъектов является итогом соотношения между собой двух факторов: а) наличия / отсутствия необходимого фактологического материала, подтверждающего неотложность производства следственного действия следователем / дознавателем; б) наличия / отсутствия должной его оценки, дифференцируемой в зависимости от субъекта принятия решения.

Представим подобное соотношение, прежде всего, через три ситуации.

Первая ситуация – отсутствие необходимого фактологического материала, подтверждающего неотложность производства следственного действия следователем / дознавателем, и отсутствие должной его оценки со стороны следователя / дознавателя при наличии должной оценки со стороны суда первой и вышестоящей инстанции.

Пример первый.

Как следует из апелляционного постановления № 22-2091/2020 22К-2091/2020 от 3 августа 2020 г. по делу № 3/3-117/2020 Иркутского областного суда, «…при этом, как верно указано судом в обжалуемом постановлении, на момент принятия решения о безотлагательном обыске следователь имел возможность обеспечить проведение обыска в жилище ФИО1 на основании судебного постановления, не сделал этого, но при отсутствии оснований для безотлагательного обыска принял постановление о его проведении».

Пример второй с развернутым описанием позиции суда.

Как следует из апелляционного постановления № 22К-943/2020 от 23 июля 2020 г. по делу № 3/3-265/2020 суда Ханты-Мансийского автономного округа – Югра, «…в своём постановлении следователь мотивировал неотложность обыска в жилище Т., который может быть причастен к преступлению, тем, что проведение этого неотложного следственного действия связано с необходимостью обнаружения и изъятия предметов, в том числе орудия преступления, документов и иных вещей, имеющих доказательственное значение для уголовного дела, и что промедление обыска может повлечь за собой утрату доказательств по уголовному делу.

Судом проверялись доводы следователя о том, что основанием для производства безотлагательного обыска явилась полученная от потерпевшего информация о возможной причастности ФИО1 к преступлению и о необходимости обнаружения и изъятия в его жилище возможного орудия преступления.

Признавая производство обыска без судебного решения в жилище ФИО1 незаконным, суд первой инстанции, в соответствии с требованиями закона, должным образом мотивировал свои выводы. В постановлении суда обоснованно указано, что представленные следователем материалы не содержат данных, указывающих на обоснованность неотложного производства обыска в жилище ФИО1, что в постановлении следователя о неотложном производстве обыска не указано, какие предусмотренные законом обстоятельства свидетельствуют о необходимости производства срочного обыска по указанному адресу. Между тем проведение неотложного обыска в жилище ФИО1 не вызывалось срочной необходимостью обнаружения и изъятия у ФИО1 имеющегося у него на законных основаниях огнестрельного оружия. Судом сделан обоснованный вывод о наличии у следователя достаточного времени для того, чтобы обратиться в суд и получить судебное разрешение на производство обыска в жилище Т., в том числе и (дата), а не проводить его экстренно ранним утром этого дня после ночного допроса потерпевшего. При этом оснований для вывода о том, что у Т. именно в это время имелась реальная возможность избавиться от пистолета марки ИЖ-79-9Т (номер), который находился у него на закон- ных основаниях длительное время, о чём органу предварительного следствия было известно, не усматривается. Таким образом, судом было принято правильное решение о признании обыска в жилище по указанному адресу незаконным. Оснований не согласиться с данным решением суда у суда апелляционной инстанции не имеется».

Вторая ситуация – отсутствие необходимого фактологического материала, подтверждающего неотложность производства следственного действия следователем / дознавателем, и отсутствие должной его оценки со стороны следователя / дознавателя и суда первой инстанции при наличии должной оценки со стороны суда вышестоящей инстанции.

«Приведенное в постановлении безмотивное и неконкретизированное утверждение о том, что «промедление в принятии решения о производстве обыска может повлечь за собой утрату доказательств и другие негативные последствия», не может рассматриваться как достаточное обоснование решения, влекущего ограничение конституционных прав подозреваемого.

Проверяя законность обыска, суд первой инстанции не дал должной оценки данному обстоятельству, формально согласившись с постановлением и продублировав довод следователя о том, что несвоевременность производства обыска могла привести к утрате предметов и документов, имеющих значение для дела.

Кроме того, судом оставлены без внимания и оценки доводов стороны защиты об отсутствии необходимости безотлагательного производства обыска с учетом времени фактического задержания Б.» (Апелляционное постановление Верховного Суда Республики Хакасия от 13.11.2019 по делу № 22К-1469/2019).

Третья ситуация – наличие необходимого фактологического материала, подтверждающего неотложность производства следственного действия следователем / дознавателем, но отсутствие должной оценки со стороны суда первой инстанции при наличии должной оценки со стороны суда вышестоящей инстанции, подтверждающей законность действия, и должной оценки следователя / дознавателя.

«…Признавая незаконным произведенный обыск, суд первой инстанции, ссылаясь на разъяснения, данные в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 1.06.2017 № 19, делает вывод, что постановление следователя не содержит указания на наличие исключительных обстоятельств, при которых производство следственного действия не могло было быть отложено до получения реше- ния суда о производстве обыска в жилище. Вывод суда противоречит содержанию постановления следователя, из которого следует, что в качестве такового основания указано, что поступила оперативная информация, что проживающие в жилом помещении лица осведомлены о проводимых по возбужденному уголовному делу о даче взятки оперативно-розыскных и следственных мероприятиях и могут принять меры к сокрытию, вплоть до уничтожения, предметов и документов, имеющих значение по делу» (Апелляционное постановление № 22К-2092/2020 от 11 августа 2020 г. по делу № 3/3-118/2020 Иркутского областного суда).

В заключение отметим, что на должную оценку судом первой инстанции неотложности следственного действия вполне может оказать влияние и ошибка процедурного характера, когда суд не извещает заинтересованных лиц, в том числе и в ряде случаев адвоката-защитника, устраняя их юридически и фактически из участия в проверке судом законности следственного действия по правилам ч. 5 ст. 165 УПК РФ, которая затрагивает и вопрос его безотлагательности (см., напр.: Апелляционное постановление Московского городского суда от 21.06.2021 по делу № 10-12017/2021; Апелляционное постановление Московского городского суда от 07.07.2021 № 10-13274/2021).