Теоретическая ценность категории секундарных прав для российской юридической науки

Эта работа распространяется по лицензии CC BY 4.0. Чтобы просмотреть копию этой лицензии, посетите

О дной из важнейших категорий юридической науки является субъективное право. Андреас фон Тур называл его центральным понятием частного права и в то же время конечной абстракцией от многообразия правовой жизн и1. Правонаделение как характерная черта метода гражданского права предполагает, что именно через наделение субъектов правами оно воздействует на общественные отношения. Возложение же юридических обязанностей имеет второстепенное значение, лишь постольку, поскольку необходимо обеспечить реализацию субъективного права.

Наука права разработала целый ряд классификаций субъективных прав, и в качестве одного из видов ею выделяются секундарные права. В последнее время в отечественной цивилистике возрос интерес к этой категории. О секундарных правах защищаются диссертаци и2, публикуются стать и3. Иногда категория секундарных прав

_______________________________________________________ ЧАСТНОПРАВОВЫЕ НАУКИ используется для решения теоретических и практических проблем гражданского права.

Между тем представляется, что само понятие секундарного права, несмотря на столетие с момента его введения в научный оборот профессором Эмилем Зекке-лем, не обладает достаточной определенностью. Более того, неочевидно, по мнению автора настоящей статьи, что эта категория вообще способна к имплементации в терминологический аппарат российской цивилистики. Деление субъективных гражданских прав на виды (абсолютные – относительные, обязательственные – вещные, имущественные – неимущественные и т.д.) имеет строго целевое назначение – установление и применение абстрактных правил поведения. Квалификация права в качестве того или иного вида нужна, чтобы делать значимые для права выводы. Иными словами, для любой классификации необходим юридический смысл ее выделения. Для построения ценной для юридической науки теории секундарных прав следует прежде всего определить закономерности, свойственные всем их видам. Поиску таких закономерностей, а также теоретической ценности категории секундарных прав и посвящено данное исследование.

Итак, рассматриваемое понятие впервые было сформулировано профессором Э. Зеккелем в работе «Секундарные права в гражданском праве »4. Проблемы начинаются уже при первом приближении к этому произведению. Дело в том, что сам Зеккель назвал особую группу субъективных гражданских прав, которые он исследовал, преобразовательными правами ( Gestaltungsrechte ), а не секундарными ( Sekundare Rechte ). Последнее наименование появилось позднее и связано с именем А. фон Тура, рассматривавшего его как родовое по отношению к преобразовательным права м5. В немецкой юридической литературе именно понятие «преобразовательные права» вошло в широкий научный обиход. В России же одни авторы называют исследуемые субъективные права секундарными, другие – преобразовательными.

Э. Зеккель в качестве эмпирического базиса использовал целый ряд прав, как известных отечественному гражданскому праву (например, право на расторжение договора, право на оспаривание сделок, право на расторжение брака, право требовать установления или оспаривания отцовства, право на зачет встречных однородных требований, право на уменьшение размера неустойки, право выбора в альтернативных обязательствах), так и неизвестных ему. Автор выделяет два абстрактных признака интересующих его прав: во-первых, способ осуществления – посредством совершения односторонней сделки (в ряде случаев с необходимостью совершения государственного акта как завершающего элемента фактического состава); во-вторых, содержание – в одностороннем порядке создать, изменить или прекратить одно из прав господства (категория прав, противопоставляемая Э. Зеккелем секундарным правам) или иное правоотношение6.

На основе выделенных признаков Зеккель формулирует определение секун-дарных прав: субъективное (конкретное) частное право, содержанием которого является возможность установить (преобразовать) конкретное юридическое отношение посредством односторонней сделки. Аналогичное определение приводится и в авторитетном учебнике по общей части немецкого гражданского права К. Ларенца и М. Вольф а7. С тем лишь исключением, что в этом случае авторы говорят об одностороннем акте ( einseitigen Akt ), а не сделке ( Rechtsgeschaft ). Не изменяя существа определения, но сместив акцент в пользу односторонности изменения правовой ситуации, дал определение А. фон Ту р8.

Относительно существования секундарных прав в рамках или вне рамок правоотношения в литературе сложились различные точки зрения. Рассмотрим, например, право на зачет встречных однородных требований. Традиционной (во всяком случае для отечественного правопорядка) является точка зрения, что всякому праву корреспондирует юридическая обязанность. Между тем едва ли можно представить себе такую обязанность у лица, получающего заявление о зачете. В ряде случаев (например, когда по зачитываемому обязательству уже были уплачены проценты или неустойка) с учетом ретроспективного эффекта этого способа прекращения обязательства у стороны, воспринимающей заявление о зачете (компенсата), возникает обязанность возвратить полученные проценты. Однако эта обязанность является содержанием уже другого – кондикционного – обязательственного правоотношения. Само это обязательство возникает в качестве юридического последствия осуществления права на зачет, как результат преобразования правоотношения. Равным образом дело обстоит с правом на оспаривание сделки. Если суд признал оспоримую сделку недействительной, в качестве последствия по общему правилу возникает реституционное обязательство (ст. 167 ГК Р Ф9) . Однако обязанность возвратить полученное по недействительной сделке, во-первых, возникает обычно у обеих сторон и, во-вторых, никак не корреспондирует праву требовать недействительности. Поэтому, например, в Германии оспаривание сделки осуществляется посредством одностороннего внесудебного заявления заинтересованного лица, обращенного к другой стороне сделки или к лицу, в отношении которого совершена односторонняя сделка либо которое является выгодоприобретателем по ней (§ 143 BG B10 )11. В судебном порядке впоследствии может быть осуществлено взыскание полученного по сделке.

При такой модели хорошо видно разделение права на оспаривание и реституционного требования, первое из которых секундарное, второе – обязательственное.

Вместе с тем иногда говорят о корреспондирующей секундарному праву обязанности лица принять преобразование и дозволить его действие в отношении себ я12. На такой точке зрения стоит, например, А. А. Кравченко: наряду с обычными признаками вмешательства и односторонности осуществления секундарных прав он выделяет признак их обеспеченности обязанностью претерпевания ( pati )13. Традиционно содержание обязательства (вслед за знаменитым определением Павла) описывают тремя латинскими глаголами: dare, facere, praestar e14. Для содержания негативного обязательства используют термин non facere . Между тем в литературе поднимался вопрос, не стоит ли к двум видам обязанностей (активного типа – facere и пассивного – non facere ) добавить обязанности претерпевания. М. М. Агарков писал об этом делении так: «На вопросе о различии non facere и pati приходится останавливаться лишь для того, чтобы в дальнейшем не считаться с этим ненужным делением». И далее: «Этой теме незаслуженно много внимания уделила германская литерату-ра »15. М. М. Агарков критиковал разделение негативных обязанностей non facer e и pati. Во-первых, он считал, что всякую обязанность pati можно назвать обязанностью non facer e; во-вторых – что какого-либо правового смысла в разграничении не усматривается. И в том и в другом случае кредитор может требовать прекращения противоправного поведения и, если данная возможность предусмотрена, возмещения убытко в16.

Однако М. М. Агарков высказывался о так называемых «обязанностях по претерпеванию» вообще, а не применительно к секундарным правам конкретно. Против выделения корреспондирующей секундарному праву обязанности можно выдвинуть следующие соображения. Как уже говорилось, одной из характерных черт метода гражданского права является правонаделение17. Это означает, что его воздействие на общественные отношения осуществляется прежде всего посредством предоставления их участникам субъективных прав. Юридические же обязанности существуют постольку, поскольку они необходимы для реализации субъективных прав. Секун-дарные права, как уже было сказано, осуществляются посредством одностороннего вмешательства. Воля другой стороны для наступления преобразовательного эффекта не требуется18. Таким образом, нет никакого юридического смысла в том, чтобы возлагать обязанность на другую (воспринимающую преобразование) сторону, субъективное право в данном случае «справится» само и не нуждается в «помощи» юридической обязанности. Кроме того, обязанности свойственен признак принудительной осуществимости на случай неисполнения. Проще говоря, обязанность – это то, что можно нарушить, за чем при известных условиях последует государственное принуждение. На волевое начало обязанности обращает внимание и А. Б. Бабаев: «Исполнение обязанности представляет собой волевое действие субъекта. Обязанное лицо имеет выбор исполнять обязанность или не исполнять, то есть совершить действие, нарушающее право другого субъекта»19. Обязанность претерпевания с учетом сказанного представляется беспредметной, не имеющей никакого юридического смысла. Потому следует согласиться с теми учеными, которые не усматривают корреспондирующих секундарным правам юридических обязанностей.

Традиционно субъективные гражданские права подразделяются на абсолютные и относительные. Место секундарных прав в этом делении стало предметом споров в литературе. Э. Зеккель писал о том, что секундарные права являются особой группой субъективных прав, которой противопоставляются права господства ( die Herrschaftsrechte – абсолютные и относительные права )20. К этой позиции примыкают К. Ларенц и М. Воль ф21.

Между тем некоторые отечественные авторы рассматривают секундарные права в качестве относительны х22. А. Б. Бабаев аргументирует вывод об относительной природе секундарных прав следующим образом. Во-первых, он сравнивает се-кундарные права с абсолютными и утверждает, что «вызывает сомнения сама возможность существования ситуации, когда все субъекты помимо их воли оказываются связанными действиями строго определенного лица »23. Отсюда он делает заключение: коль скоро секундарные права не могут быть абсолютными – значит, они являются относительными. Однако, пишет А. Б. Бабаев, не являются они и обязательственными правами, так как этим последним свойственно, что интерес правообладателя реализуется через действия обязанного субъекта, а секундарные права осуществляются активным поведением управомоченного. Таким образом, секундарные права, по мнению А. Б. Бабаева, являются особыми (не обязательственными) относительными правами.

Между тем, как нам представляется, само основание деления прав на абсолютные и относительные исключает возможность отнесения секундарных прав и к тем, и к другим. Субъективное право является абсолютным или относительным в зависимости от характера юридической связи между обязанным и управомоченным: относительное право (в правоотношении) противопоставлено обязанности конкретного лица или конкретных прямо определенных лиц, абсолютное же право противопоставляется сразу всем третьим лицам. Абсолютные и относительные права всегда существуют в правоотношении. Ранее мы уже сделали вывод о том, что секундарным правам обязанность в строгом юридическом смысле слова не противопоставляется и сами по себе они не создают правоотношения (поскольку им не корреспондирует обязанность). Предположение об отнесении интересующих нас прав к относительным принципиально исключается. Следует согласиться с идеей Э. Зеккеля о том, что секундарные права составляют особую группу субъективных гражданских прав и не принадлежат ни к относительным правам, ни к обязательственным.

Односторонний характер вмешательства в правовую сферу другого лица – ключевой признак секундарных прав – является, как уже было сказано, исключением из принципа автономии воли. Иногда такие исключения делаются по необходимости (например, расторжение договора вследствие противоправного поведения должника, оспаривание сделки и т.д.), иногда – ради удобства (как в случае зачета встречных однородных требований). Так или иначе правовые возможности обладателя секун-дарного права не могут быть безграничными и нуждаются в построении известных пределов осуществления. К. Ларенц и М. Вольф видят такие пределы: а) в установлении основания секундарного права законом или договором; б) в воспринимаемости преобразовательного эффекта; в) в ограниченности в ряде случаев осуществления секундарного права сроко м24. И действительно, например, право на зачет определяется условиями встречности, однородности, зрелости, осуществимости требований, а в отдельных правопорядках также условием их ликвидности (Франция, Италия); заявление о зачете является сделкой, требующей восприятия, а само право на зачет ограничено сроком исковой давности по активному требованию (ст. 411 ГК РФ). Право акцептовать оферту проистекает из закона и собственно направления оферты; акцепт оферты должен быть: а) полным и безоговорочным (п. 1 ст. 438 ГК РФ); б) по общему правилу активным (п. 2 ст. 438 ГК РФ); а также в) совершенным в срок для принятия оферты, если таковой установлен. Секундарные же права, которые требуют дополнительного обращения в суд, как то: право на оспаривание сделки, расторжение брака, расторжение договора, – имеют строго определенные законом условия, а восприятие их осуществления достигается посредством процессуальных процедур (например, в результате исполнения обязанности истца направить ответчику копию искового заявления – ч. 3 ст. 125 АПК Р Ф25; п. 6 ст. 132 ГПК Р Ф26) .

Вообще необходимость обосновать исключения из принципа автономии воли, которые в ряде случаев делает законодатель, и признать их допустимыми для гражданского права, установив известные пределы осуществления, вероятно, является одной из теоретических задач теории секундарных прав.

Теперь, бегло рассмотрев основные сущностные признаки секундарных прав и обнаружив уже немалые споры в науке, перейдем к главному – собственно ценности, которую исследуемая категория имеет для цивилистики. Ведь субъективное право как юридическая конструкция имеет прикладное назначение – участвовать в механизме правового регулирования, проводя абстрактные предписания закона в жизнь. Как пишет Б. М. Гонгало, «в отличие от “чистого искусства” “чистая юриспруденция” не имеет права на существование »27. Поэтому, конечно, при выявлении и введении в научный оборот той или иной категории возникает стремление узнать, каково ее правовое значение. Иными словами, какие общие правила можно «привязать» к абстрактной юридической конструкции и затем использовать при применении более конкретных предписаний закона.

Автору настоящей работы думается, что теория секундарных прав, слабо разработанная и воспринятая отечественной доктриной, мало что может предложить юристу. Как пишет С. В. Третьяков, «без серьезного сравнительно-правового и догматического исследования, призванного определить критерии перенесения иностранных юридических конструкций, эти конструкции в чужеродной правовой среде в лучшем случае будут выполнять “эстетическую” функцию, заняв место в очередной классификации »28. Однако на «эстетическую» роль в российской цивилистике секун-дарные права «обречены» еще и в силу неопределенности, нестройности и неразработанности идеи и в отечественном, и в зарубежном праве.

Между тем, как представляется автору настоящей статьи, искать практическую пользу рассматриваемой категории прав с уверенностью можно разве что в области цивилистического процесса. Как отмечалось ранее, секундарным правам свойственно существование в отсутствие корреспондирующей юридической обязанности. Также было сказано, что в ряде случаев их реализация требует обращения в суд. Осуществляется данное обращение в форме преобразовательного иска. Таков, например, порядок осуществления прав на оспаривание сделки, расторжение брака, расторжение договора, раздел общего имущества супругов. Однако в случае, скажем, с правом на уменьшение размера неустойки (ст. 333 ГК РФ) применяется конструкция процессуального возражения (эксцепции). Право на зачет встречных однородных требований может быть реализовано в процессе как посредством вчинения встреч- ного иска (ст. 138 ГПК РФ; п. 3 ст. 132 АПК РФ), так и в форме эксцепции или внепро-цессуального заявления о зачете29.

Между тем процессуальная форма искового производства является отражением конструкции материального (исторически, видимо, обязательственного) правоотношения, в котором процессуальная личность истца соотносится с управомоченным лицом, а ответчика – с обязанным. Под предметом иска традиционно понимается материально-правовое требование (!) истца к ответчику. Вообще исковое производство предназначается для защиты нарушенного или оспариваемого права, тогда как секундарные права в такой защите не нуждаются совсем, ведь результат их осуществления возникает без участия и контроля других лиц и не может быть нарушен.

В итоге в ряде случаев складывается парадоксальная картина: преобразовательные требования о расторжении брака и разделе общего имущества супругов происходят в форме искового производства. Между тем ни одна из сторон такого процесса не является по отношению к другой обязанным субъектом: как расторжение брака, так и раздел общего имущества есть право, а не обязанность супругов. Принцип свободы брака позволяет каждому из них в любой момент и без мотивов в виде правонарушения второго супруга расторгнуть брак. Однако в исковом производстве суд выявляет «победившую» процесс сторону и «проигравшую», что имеет значение, в частности, для распределения судебных расходов. Выходит, что супруг, который проявил инициативу в расторжении брака или разделе имущества, оказывается «победившей» стороной процесса только потому, что первым обратился в суд. Та же ситуация возникает и при обращении в суд со встречным иском, направленным к зачету первоначального. Как истец, так и ответчик по первоначальному иску вправе заявить о зачете. И только потому, что ответчик первым заявил о зачете в форме встречного иска (или, кстати, возражения), он окажется «победителем» процесса, несмотря на (а) наличие созревшего и неисполненного долга и (б) свое пассивное поведение в прошлом. С учетом ретроспективного действия зачета это лишает истца по первоначальному иску возможности получить даже сумму неустойки и стать через это хотя бы частично победившей стороной. Аналогично, пожалуй, сложилось бы дело и с возражением об уменьшении размера неустойки, но Верховный Суд РФ предусмотрел на этот случай отказ от неблагоприятного процессуального последствия для истца в виде возмещения пропорциональной части судебных расходов ответчика (п. 21 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21 января 2016 г. № 1 «О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела»). Это стремление высшей инстанции избежать несправедливости лишний раз доказывает органическое неприятие исковым процессом преобразовательных требований.

И все же некоторые секундарные права связаны с неправомерным поведением субъекта, в чью правовую сферу вмешивается управомоченный. Для отграничения таких секундарных прав А. А. Кравченко ввел классификацию на регулятивные и охранительные секундарные права. Первые реализуются на основании регулятивной нормы и в отсутствие правонарушения, вторые – на основании нормы охранительной и при наличии правонарушени я30. Практическую ценность предложенного деления А. А. Кравченко видит в обусловленности или необусловленности реализации секундарного права правонарушением.

Между тем можно пойти дальше и сделать куда более ценные выводы. Например, если речь идет о регулятивных секундарных правах (расторжение брака, раздел имущества, зачет, акцепт оферты, расторжение договора в связи с существенным изменением обстоятельств, установление отцовства, уменьшение размера неустойки, право выбора в альтернативном обязательстве, преимущественное право покупки и т.д.), то можно усмотреть: а) тенденцию к преимущественно (иногда – исключительно) внесудебному осуществлению таких прав и обращению в суд только в случае спора или необходимости доскональной проверки наличия оснований права; б) потребность в особой процессуальной форме либо некоторых послаблениях, связанных с отсутствием «проигравшей» стороны.

Когда же мы говорим об охранительных секундарных правах, основанных на правонарушениях другой стороны (в ряде случаев оспаривание сдело к31, расторжение договора в связи с существенным нарушением обязательства, признание брака недействительным и т.д.), то видим пригодность искового процесса, предопределяемую заведомо неправомерным поведением ответчика, явившимся основанием секундарного права. Здесь одна сторона «обвиняет» другую, а суд признает одну из них «проигравшей» процесс.

Конечно, было бы неверно утверждать, что лишь этим и далее будет исчерпываться значение категории секундарных прав. Автор надеется, что незначительная теоретическая и практическая роль этой юридической конструкции обусловлена главным образом слабым ее развитием, наличием множественных споров в доктрине и лишь недавним возникновением интереса к ней отечественной цивилистики.

Одним из направлений развития учения о секундарных правах может быть следующее. Есть такие авторы, которые открывают новую, доселе не исследованную область предмета той или иной науки, как бы давая начало дискуссии. В своих программных трудах они лишь крупными мазками намечают контур будущей стройной и полной теоретической модели. К таким авторам можно отнести Эмиля Зеккеля, а к таким произведениям – его доклад «Секундарные права в гражданском праве». Ученый не ответил на бо́льшую часть вопросов, которые сам же поставил перед собой и перед наукой права, но при этом открыл полемику, которая не прекращается по сей день, несмотря на столетие, прошедшее с момента опубликования работы. К этой же категории ученых можно отнести, пожалуй, О. А. Красавчикова с его программной работой «Гражданские организационно-правовые отношения». Однако сравнение не следует ограничивать лишь ролью двух упомянутых авторов в цивили-стической науке. Как представляется пишущему эти строки, есть нечто общее и в предложенных ими теоретических конструкциях. Практически интуитивно обнаруживается связь между организационными отношениями и секундарнымим правами.

Связь эта видится в следующем. Первое: как организационные отношения, так и секундарные права характеризуются особенностью своего содержания. Организационные отношения, как писал О. А. Красавчиков, имеют содержанием организационные действия, направленные на упорядочение «организуемых» отношени й32. Содержание же секундарных прав, как мы выяснили ранее, это преобразование прав господства. Очевидно, что содержание и тех и других состоит в воздействии на «основные» (преобразуемые и организуемые) имущественные или личные неимущественные правоотношения.

Второе. О. А. Красавчиков среди видов организационо-правовых отношений выделял организационно-предпосылочные. Э. Зеккель же писал о правосоздающих секундарных правах. Примеров можно привести массу: право на акцепт оферты, право присвоения бесхозяйных вещей, право на принятие наследства, право преимущественной покупки. К организационно-предпосылочным отношениям О. А. Красавчиков причислял, в частности, заключение договоров, отношения из организационных соглашений. Среди последних – договор об организации перевозок (ст. 798 ГК Р Ф33) . Перевозка грузов, предусмотренных такими договорами, железнодорожным транспортом осуществляется на основании принятых заявок (ст. 10 УЖ Т34) . Право грузоотправителя на направление такой заявки можно рассматривать как секундарное, ведь оно осуществляется односторонним действием и создает на стороне перевозчика обязанность рассмотреть заявку и затем согласовать ее или отказать в согласовании в предусмотренных законом случаях (ст. 11 УЖТ). Как писал М. М. Агарков, «правоотношение, согласно коему железная дорога обязана перевезти груз, основано на

БАЛМАШНОВ Е. А. ______________________________________________________________ осуществлении грузоотправителем принадлежащего ему права односторонним волеизъявлением создать это правоотношение »35. Труднее привести примеры, корреспондирующие с другими видами организационных отношений, такими как делегирующие, контрольные или информационные отношения. Примером секундарного права, соотносящегося с контрольными отношениями, можно считать право принимать решения по управлению юридическим лицом и согласованию сделок. Секун-дарными правами их называл А. фон Тур, поскольку правовой эффект сделки напрямую зависит от воли третьей стороны: без нее правовые последствия не наступя т36.

Третье. В конце концов и организационные отношения, и секундарные права существуют и реализуются субъектами гражданского права с целью придания «основным» (организуемым, преобразуемым) отношениям правовой определенности (упорядочение, нормализация отношений по О. А. Красавчикову).

Если предположение автора настоящей работы верно, то секундарные права являются элементом содержания организационных правовых отношений. Читатель может упрекнуть пишущего эти строки в противоречии самому себе, ведь ранее было сказано, что секундарные права существуют вне правоотношения. Однако данный тезис справедлив к традиционной структуре содержания правоотношения, в которую входят субъективные права и юридические обязанности. Общественные связи субъектов права гражданского не сводятся к конструкции корреспондирующих прав и обязанностей. О структуре организационного правоотношения О. А. Красавчиков в статье не высказывался. Возможно, она отличается от общепринятой. Так или иначе вопрос о соотношении организационных отношений и секундарных прав представляется заслуживающим внимания направлением развития обеих теорий.