Теоретико-методологическое значение науки уголовного процесса для остальных наук антикриминального цикла

В контексте более чем вероятного и скорого изменения номенклатуры научных специальностей и связанного с ним объединения научных специальностей антикриминального цикла в общую науку актуальным становится вопрос о том, кто будет в этой науке «главным».

Мнения научной общественности по этому вопросу, как и по вопросу самого объединения, разделились1. Наиболее вероятные претенденты на место «лидера» – наука уголовного права и наука уголовного процесса. Каждая из них является ведущей в своей «родовой» специальности. Наука уголовного права таковой является по отношению к наукам, ныне входящим в специальность 12.00.08 – Уголовное право и криминология, уголовно-исполнительное право, а наука уголовного процесса – по отношению к наукам, ранее входившим в специальность 12.00.09 – Уголовный процесс, криминалистика, судебно-экспертная деятельность, оперативно-разыскная деятельность. Науки, относящиеся к другим специальностям, самостоятельного теоретико-методологического значения не имеют. Более того, они, так и или иначе, примыкают к уголовному процессу, «обслуживают» его и выстраиваются в его фарватере.

Наш основной партнер-конкурент – наука уголовного права. Представители ее и даже некоторые ученые-процессуалисты априори призна- ют уголовное право ведущей научной дисциплиной в сфере знаний о преступлениях и правовых средствах борьбы с ними. В пользу науки уголовного права говорит традиция, издавна сложившаяся в правоведении. И это, пожалуй, все. Остановимся на данном моменте подробнее.

Привычка считать науку уголовного права «царицей» наук анти-криминального цикла связана с определенным типом правопонимания, который мы называем материальным детерминизмом [1]. Это классический, если угодно, догматический тип понимания права, для которого характерны метафизический нормативизм и этатизм [1]. Если кратко, то материальный детерминизм – это вера (аксиоматическое положение) в то, что творцом всего правового является государство. Государство и созданное им право (закон) существуют объективно, независимо от нас.

Мы же, сторонники процессуального детерминизма, напротив, считаем, что правовые явления (включая преступление и наказание) создаются в «процессе» самими его участниками. Мы убеждены, что идеология материального детерминизма – это авторитарная правовая идеология. А мы – за демократию. Отсюда непримиримость наших позиций.

Центральным в материальном детерминизме является представление о первичности государственного, «объективного» материально-правового начала по отношению к субъективному – процессуально-правовому началу. Вокруг него разворачивается система постулатов, составляющих мировоззрение (идеологию) «материалистов». Все они легко узнаваемы по книгам об уголовном праве и процессе. Укажем эти постулаты.

• 1.    Уголовно-правовое отношение возникает между государством и преступником в результате совершения преступления. Отсюда и первичность материального (уголовно-правового) начала по отношению к уголовно-процессуальному, первое порождает второе. Процессуальное детерминировано материальным.

• 2.    Уголовный процесс осуществляется на уголовно-правовом основании, уголовно-процессуальные отношения возникают и развиваются на базе уголовно-правового отношения. С этим связано представление о служебной, «инструктивной» роли процесса.

• 3.    Уголовный процесс является применением норм уголовного права в конкретных делах. Обеспечивать реализацию воли государства, воплощенную в уголовном законе, к преступнику – вот назначение (служебное) уголовного процесса. Такова логика материализма.

• 4.    Уголовно-процессуальное связано с категорией «форма», уголовно-правовое – с содержанием. Существуют даже термины «материальное уголовное право» и «формальное уголовное право». То есть уголовно-

• процессуальное право формально. В свою очередь, интуитивно «содержание» ближе к сущности явления. Это ядро, а форма (оболочка) есть нечто поверхностное, вторичное. Поэтому все сущностно связанное с правовым противодействием преступности обычно относят к уголовному праву: уголовную политику (ее часто отождествляют с уголовно-правовой политикой), уголовно-правовую систему противодействия преступности, уголовно-правовую охрану общественных отношений, уголовно-правовое воздействие» и т. д. и т. п. О процессе же забывают.

• 5.    Право на наказание (на привлечение к уголовной ответственности) возникает у государства с момента совершения преступления. Это ретроспективная уголовная ответственность¹. Отсюда распространенное мнение, согласно которому цель уголовного процесса в том, чтобы реализовать право государства на наказание преступника.

• 5.    Основание уголовно-правового отношения (уголовной ответственности, наказания) существует объективно и неизменно с момента совершения преступления. На это указывает формулировка ст. 8 УК РФ. При таком подходе уголовный процесс понимается как деятельность, связанная с установлением (доказыванием) этого материального основания. Доказывание субъектно, а потому субъективно и, соответственно, не всегда может привести к достижению желаемой цели. Между тем материальное уголовно-правовое основание объективно. Создается впечатление, что уголовный процесс – это нечто частное, преходящее, субъективное и даже (случается) ошибочное. В то время как уголовное право есть нечто общее, существующее объективно, вне процесса: объективное уголовное право государства на реализацию уголовно-правовых норм, на наказание преступника существует независимо от нас.

• 6.    Венчает систему постулатов материального детерминизма концепция материальной «объективной истины». Установление оной относится к компетенции и обязанности следователя, судьи, прокурора, можно сказать, Государства, реализующего уголовно-правовые нормы и карающего преступников.

С представлением об объективности основания (уголовной ответственности, уголовно-правового отношения) связаны тезисы о неотвратимости уголовной ответственности, неизменности уголовно-правового основания (невозможности его изменения в ходе процесса по воле сторон, то есть по соглашению, как это может быть в американском процессе2), раскрываемости (потенциальной) каждого преступления. Отсюда корни теории следственного (поискового) процесса и карательного типа уголовной политики, нацеленной на искоренение преступности.

Эти постулаты, доминировавшие в советской науке, и поныне составляют основу мировоззрения большинства «криминалистов» традиционной ориентации.

Материальный детерминизм естественен для следственной доктрины уголовно-процессуального права, которая в настоящее время прячется за более благовидными названиями: «поисковый», «объективно-истинный», «смешанный» тип уголовного процесса и пр. Суть одна: авторитарное государство через уголовный процесс применяет уголовный закон к преступникам для охраны общественных отношений. Уголовный процесс легализует эту государственную уголовно-правовую расправу. Даже риторика о правах человека и умеренные рассуждения о состязательности не меняют этой «объективной реальности», отраженной в антикриминальной науке.

Сложившийся понятийный аппарат, профессиональный язык мировоззрения материального детерминизма, как и примыкающая к нему следственная идеология уголовного процесса, – вот что консервирует правосознание, не дает правовой системе противодействия преступности в нашей стране измениться – провести реформы.

Корни материального детерминизма, господствующего в теории уголовного права и уголовного процесса, лежат в более глубоких слоях правоведения, а именно в теории государства и права. Современная теория государства и права является по своей сути «теорией материального права» [2, с. 18]. В ее основе – этатистская схема, по которой государство посредством права регулирует (упорядочивает) общественные отношения. Процесс создается государством для применения уже готового «объективного», материального права. Доказывание (установление) объективно существующего материально-правового основания, которое имеет место в процессе, не затрагивает самой нормы права. В ходе процесса происходит толкование, но не конструирование правовых норм1. «Право» (материальное, государственное право) остается неизменным – таким, каким его создал государственный законодатель. Объективное (материаль- ное) право находит через процесс (правоприменения) субъекта, которому оно было потенциально адресовано.

Таков, как принято говорить в непозитивистских философско-правовых кругах, «приказной тип правопонимания»1. Если проще, то право – это то, чем начальник от имени государства управляет своими безропотными подчиненными (ставя себя выше «закона» или, по крайней мере, вне его, пока не одернул вышестоящий «начальник»). Указанная догматическая правовая доктрина поддерживает систему представлений отраслевиков о своем «предмете» и «объекте» и позиционировании к ним субъекта познания.

В отечественной теории права роль процесса, процессуального права, традиционно недооценивалась. В недавнем исследовании С.В. Власовой этот вопрос достаточно хорошо изучен, и нам остается только согласиться с основными ее выводами [4, с. 18, 19, 23–24, 43 и др.]. По мнению автора, современная теория государства и права, будучи наследницей советской теории государства и права, пропустила переворот, который произошел в философии права на Западе. Классическое правопони-мание сменилось неклассическим (постмодернистским), а последнее уже заменяется постнеклассическим. Одним из результатов этой научной революции стало постулирование того, что в своей сущности право процессуально . Любое право как реальный феномен есть процесс. Суть поворота в правопонимании заключается в замене статичности (объективного права) процессуальностью, в утверждении, что знаковое (текстовое) опосредование, диалогичность, антропоцентризм есть атрибутивные (сущностные) свойства права [5; 6; 7, с. 350–369]. На этом, в частности, настаивает получившая большое влияние теория коммуникативного права [8; 9].

Тезис о процессуальности права будет нашим первым и главным доводом в пользу того, что процессуальная наука является ведущей отраслью правого знания о преступлении и привлечении к ответственности за него. Из этого тезиса последователями процессуального детерминизма выводится ряд принципиально новых выводов. Прежде всего, о процессуальном правогенезе и нормативности как приобретаемом (в процессе) качестве. Процесс из формы применения «готового права» становится инстанци- ей правообразования [4, с. 43–46]. Далее следует вывод об онтологическом значении процесса, в том числе для уголовного права. В-третьих, это антропоцентризм как необходимое требование к правообразованию и «реальному праву» (как средству правового воздействия): каждый участник процесса, заинтересованный в исходе дела, имеет доступ к нахождению права. Каждый, кто толкует, понимает смысл закона в ходе разрешения правового спора, причастен к становлению права-для-меня и права-для-всех [4, с. 128–129, 134, 156–157].

Мы, процессуалисты, создали новую теоретическую модель уголовно-правовой защиты населения и бизнеса от преступлений в XXI в. [4; 10; 11; 12; 13; 14] раньше других отраслевиков. У наших конкурентов ничего подобного нет. Это второй довод в пользу того, что теория уголовного процесса должна считаться ведущей как наиболее просвещенная и прогрессивная отрасль юридического знания.

Какие еще доводы в пользу теоретико-методологической роли уголовно-процессуальной науки для остальных наук антикриминального цикла можно привести? Перечислим их.

• 1.    Наука уголовного процесса по свой природе менее догматична, более междисциплинарна и имеет прямой выход на философию. Этим открытым в философию (эпистемологию) «окном» является уголовнопроцессуальная теория доказательств и доказывания. В недрах науки уголовного процесса заложена философская начинка, которая позволяет бросить философский взгляд и на другие уголовно-процессуальные и уголовно-правовые явления. Этот внутренне присущий процессуалистике философский запал и проявил себя в переломный период, когда старое правоведение заменяется новым. Поэтому мы впереди всех прочих ученых.

• 2.    Криминальная процессуалистика наиболее открыта и приспособлена для решения общетеоретических, методологических вопросов противодействия преступности. В том числе она позволяет ответить на вопрос о том, что такое уголовное право.

• 3.    Уголовный процесс есть движение, диалог, развитие. Уголовное право – это статичность, реакционность, склеротичность, неспособность отреагировать на новые вызовы. Практика подтверждает это. Как показывает опыт, правовое развитие, основанное на идеологии материального детерминизма, то есть совершенствование правовой базы противодействия преступности через внесение поправок в УК РФ, это тупиковый путь. Законодатель и некоторые горе-теоретики по специальности 12.00.08 вопреки предупреждениям классиков о том, что «право – это равный масштаб», что правовая норма должна быть максимально общим предписанием, пытаются восполнить институциональную отсталость Уголовного кодекса через мелочную конкретизацию его Особенной части.

• 4.    Опыт более успешных государств (ныне господствующих в мире) показал, что опора на процессуальное право позволяет создать более гибкую и эффективную систему противодействия преступности. Мы имеем в виду англосаксонскую систему права, основанную на судебных прецедентах.

• 5.    Создатели проекта судебной реформы исходили из «примата процессуального права перед материальным»¹.

• 6.    Среди бывших и современных членов законодательного корпуса, Конституционного Суда РФ больше процессуалистов, а не непроцессуали-стов: А.И. Александров, Е.Б. Мизулина, Т.Н. Москалькова, Т.Г. Морщакова и многие другие.

На наш взгляд, это смысл текста статей Уголовного кодекса, закрепленный в процессуальных решениях по уголовному делу. Без уголовного процесса Уголовный кодекс оставался бы просто текстом со скрытым смыслом. Уголовное судопроизводство есть раскрытие истинного (нужного) смысла в тексте Уголовного кодекса [15, с. 417–418]. Реальное, а не возможное (на бумаге) уголовное право (средство уголовноправового воздействия) – в процессе. Отсюда наша знаменитая формула: Уголовный кодекс + уголовный процесс = уголовное право [16]. Отсюда и очевиден ответ на вопросы о том, что важнее: процесс или «материаль- ное уголовное право»? что детерминанта? Разумеется, процесс. Уголовное право делается в процессе толкования и применения истолкованного текста статьи Уголовного кодекса по уголовному делу1.

Так, например, «правотворчество» по пути спецификации отдельных элементов состава «предпринимательского мошенничества» завело в непроходимые дебри практику – на радость мошенникам, которым на руку все новые усложнения юридической техники. Между тем под общий, материнский состав мошенничества – хищение чужого имущества посредством обмана, можно подвести любой из ныне действующих специализированных составов мошенничества. Мошенничество и в экономической сфере, и в Африке остается мошенничеством. Разумеется, если только кое-кто, водящий рукой автора текста закона, не захочет создать специальные «отмазки» для неких «африканцев».

Обвинение есть способ бытия уголовно-правовой нормы. Подведение текста статьи УК РФ под конкретный случай осуществляется через выдвижение обвинения. Проверка судом и участием сторон обвинения превращает смысл текста Кодекса в настоящую «уголовно-правовую норму»² – средство уголовно-правового регулирования.

Необходимая правовому воздействию конкретизация достигается не через состав преступления, а в предмете обвинения. Нельзя объять необъятное – предусмотреть все возможные ситуации в тексте Уголовного кодекса. Уголовный закон должен давать общую схему, а ее конкретизация осуществляется через обвинение в уголовном процессе. Уголовнопроцессуальные доказательства заменят в процессе «пробелы» уголовного закона. Пресловутая проблема применения уголовного закона по аналогии, над которой мучаются лучшие умы науки уголовного права, решается легко, если выйти за пределы догматики. Наш совет: толкуй статьи Уголовного кодекса в формуле обвинения так, чтобы судья превратил ее, вынося обвинительный приговор, в средство уголовно-правового воздействия.

Переходим к выводам. Представители науки 12.00.08 забыли об основах, вернее, им нечего сказать о них, судя по Общей части УК РФ и их научным штудиям. Они прозевали развитие философии права, остались на обочине научного развития. Догматизм и схоластика – единственный способ их существования. Теоретические построения прошлого века определяют их уровень развития, что сказывается и на качестве уголовного закона, и на эффективности уголовной политики.

Ввиду отсутствия у науки уголовного права своей философии, ввиду нищеты теории уголовного права она не может быть лидером в новой научной специальности. Наиболее проницательные исследователи из числа представителей науки 12.00.08 это сами признают.

Надо исходить из того, что правовая система противодействия преступности основана на уголовно-процессуальном праве. Наука уголовного процесса является лидером научного знания о правовом противодействии преступности. Поэтому наилучший совет коллегам: становитесь процессуалистами во всем уголовно-правовом – по-настоящему творческом, научном.