Теория административного усмотрения: сравнительно-правовые аспекты

Введение. Несколько слов о юридической природе административного усмотрения

Административное усмотрение – это традиционная характеристика управленческой деятельности, благодаря которой во многом формировалась, уточнялась и оттачивалась отраслевая доктрина. Еще на рубеже ХIХ–XX вв. его природа не вызывала серьезных споров среди специалистов в области государственного, административного права. Для них усмотрение

проявлялось в актах органов и должностных лиц, которые в разной степени могли связываться нормами права. Усмотрение понималось как специфическая деятельность, которая, по мнению А. Ф. Евтихие-ва, выражается «свободно целесообразной оценкой» юридически установленных основ принятия решений, что дает администрации свободу «от юрисдикционного контроля» [1, с. 77]. Для французских специалистов периода становления теории административного права, по свидетельству Л. Дюги, усмотрение заключалось в принятии/непринятии решения в объеме, определяемом самим субъектом административной власти1. Э. Бернатцик полагал, что орган реализует свои дискреционные полномочия, действуя в публичном интересе [2, S. 39–41], а Р. Лаун в развитие этого тезиса писал об объективных критериях, которыми руководствуются органы, реализуя предоставленные законодателем полномочия [3, S. 262]. В. Еллинек также указывал на надлежащие административные действия, которые основаны не на прихоти и произволе должностных лиц, а на публичном интересе, законных целях [4, S. 32, 37]. Г. Харт рассматривал усмотрение как необходимость «сделать выбор и принять решение» [5, p. 661]. Иными словами, административное усмотрение – это всегда деятельность, она не регулируется нормами права либо, что более правильно для современности, осуществляется в нормативно установленных пределах для достижения законных целей. Правовая неопределенность исторически не позволяла заметить усмотрение в юридических конструкциях, но его никогда не исключали из системы управления государством, просто на каком-то этапе оно не считалось предметом, который поддается юридическому воздействию.

Становление административной юстиции ознаменовалось идеей о подконтрольности администрации. Благодаря ей усмотрение оказалось в административных правопорядках разных стран и еще в первой половине ХХ в. заняло в них прочные позиции. Но и здесь усмотрение не изменило изначальной природе. Оно по-прежнему оставалось деятельностью и означало выбор лучшего поведения. В таком контексте сомнительны взгляды на административное усмотрение как на институт права. В этом случае ему приписываются несвойственные черты, термин «усмотрение» помещается в непредназначенные для него юридические лекала. Действительно, в юридической литературе усмотрение (дискреция, дискреционная власть) и правовой институт периодически переплетаются [6, с. 6]. Такое терминологическое сочетание даже приводит к аксиоматичным выводам, где «дискреционная власть рассматривается как правовой институт» и в России, и в зарубежных доктринах2. Подобные выводы, как правило, формулируются как нечто само собой разумеющееся и доказываются сносками на работы соответствующих авторов, то есть выводы делаются технически, без должного обоснования. С. С. Алексеев еще в 1975 г. обращал внимание на «подчас чрезмерно широкое» использование в литературе термина «институт», что «в ряде случаев лишает его необходимой определенности». Между тем, как указывал С. С. Алексеев, «правовой институт должен обладать полным “комплектом” норм, при помощи которых возможно охватить все существенные моменты регулирования соответствующего участка» [7, с. 105]. Ю. П. Соловей неоднократно отрицал «институт усмотрения» в административном праве России: если нет достаточного числа норм, регулирующих соответствующие однородные отношения, не может быть и института права3.

Следует добавить, что усмотрение – это выбор нужного варианта поведения, который выражается принятием административного акта, совершением или несовершением действия. Эти составляющие не требуют нормативного закрепления. Даже если это произойдет, то регулирование никак не скажется на реализации дискреционных полномочий. Более того, попытка сформировать систему правовых норм, то есть придать усмотрению видимость правового института, может затруднить его осуществление. Вследствие этого исказится смысл усмотрения, выраженный в определенной свободе. Субъекту администрации понадобится принять дискреционный акт, а из-за нормативной детализации это окажется затруднительным или невозможным. Ф. Ульманн в числе препятствий для кодификации общего административного права как раз указал на традиционное противостояние, даже противоборство, дискреции и поведения, связанного нормами права. Плотная юридическая регламентация посягает на возможность действовать свободно, что в чрезмерном варианте нарушает смысл публичного управления [8, p. 405].

Сформировать правовой институт административного усмотрения, конечно, возможно. Для этого потребуется принять какое-то количество юридических правил о реализации дискреционных полномочий. Но в этом случае дискреция лишится необходимой гибкости, а значит, снизится ее эффективность. Органы власти, их должностные лица не смогут во всех случаях оперативно решать задачи, ради которых они получили усмотрение. Поэтому регулировать нужно не усмотрение как таковое, а то, что ограничивает его, лишает администрацию возможности действовать произвольно, вне юридических рамок. В этом случае напрашивается закономерный вопрос: а что и как в этой ситуации поддается законодательной систематизации?

Правовая формализация административного усмотрения

Отправной точкой для усмотрения в административном праве стал поиск ответа на вопрос о праве и реальной возможности судов, иных органов проверять дискреционные акты управления. В правопорядках, где подконтрольность усмотрения отрицалась, никого регулирования не возникло, а усмотрение рассматривалось как важная управленческая, но не правовая конструкция. Во Франции, к примеру, представление о суверенном праве государства, которое отражается в административных актах, препятствовало судам проверять их законность4, а дискреция в принципе не подлежала внешнему контролю. Лишь теория о превышении полномочий, сориентированная на законную цель, по мнению Л. Дюги, позволила Государственному совету Франции выступить против управленческих решений, опиравшихся на усмотрение, но принятых против такой цели [9, с. 293–294].

В период утверждения дискреции в системе административного права нормативное регулирование почти всегда сочеталось с судебной практикой и юридической доктриной. Законодатель часто фиксировал уже сложившиеся позиции судов и мнения именитых ученых, но встречались и обратные примеры, где первое слово было за парламентом. Сейчас уже неважно, кто и как прочертил нормативные границы усмотрения, поскольку на правовой карте мира насчитывается множество законов с примерно одинаковыми по содержанию нормами. Среди них наиболее популярным вариантом остается Закон ФРГ об административных процедурах (далее – ЗАП ФРГ), § 40 которого посвящен усмотрению5. В нем содержатся два критерия оценки усмотрения: оно реализуется в соответствии с целью, для достижения которой орган получил дискреционное полномочие, и в пределах нормативно-определенных полномочий. Нужно отметить, что норма об административном усмотрении имеется и в § 114 Устава административных судов ФРГ (далее – УАС ФРГ). Текстуально нормы § 40 и § 114 похожи. В последней отмечается обязанность суда проверить законность дискреционного акта в той мере, в которой административный орган вышел за пределы полномочий и/или его действия не соответствовали законной цели. Есть уточнение, что в процессе рассмотрения спора органу, издавшему акт, дозволяется представлять доводы в свою пользу6. Я. Цико отмечает, что здесь нет дублирования: если § 40 ЗАП ФРГ определяет пределы усмотрения для административного органа в рамках административной процедуры, то в § 114 УАС ФРГ устанавливаются пределы судебной перепроверки дискреционного решения административного органа. Эти нормы также связаны с конституционным принципом разделения властей. Первая относится к административной деятельности государства, вторая – к судопроизводству7.

Немецкий законодатель не изобрел норму о цели и пределах компетенции, она возникла эволюционно. Ее основа находилась в решениях судов и научных исследованиях. Правоведы из Германии здесь не были одинокими, параллельно с ними критерии оценки дискреционных актов искали представители многих пра-вопорядков. Целенаправленная деятельность органов власти и пределы их компетенции – это наиболее очевидное, что находилось перед глазами юристов, задумавшихся о законности управленческих действий, совершенных по усмотрению. Например, по свидетельству В. де Фалько, во Франции этот процесс запустил Государственный совет через теорию злоупотребления полномочиями. Его судьям приходилось оценивать рациональность дискреционных решений, сопоставлять их с аналогичными актами, нормативными требованиями. Рассогласование между целью акта и мерой, которая выбиралась для ее достижения, рассматривалось как важный признак нарушения принципа законности [10, p. 172]. Эти положения выработал Государственный совет Франции, на законодательном уровне они до сих пор не зафиксированы. В недавно принятом Кодексе Франции об отношениях между обществом и администрацией (2016) имеется правило, относящееся к любым формам государственного управления: администрация обязуется преследовать публичные интересы и соблюдать принцип законности; быть нейтральной, равной и беспристрастной ко всем невластным субъектам (Art. L 100-2)8. Формулировки этого закона вполне сопоставимы с критериями немецкого законодателя, тем более что обширную практику Государственного совета Франции с принятием данного Кодекса никто не отменял, именно она по-прежнему обеспечивает подконтрольность административного усмотрения.

Закон Австрии об общем административном производстве (1925) никогда не закреплял специальные нормы об административном усмотрении9. Все его положения об административных актах относятся к дискреции, насколько позволяет ее природа и возможности человеческого разума. П. Квоста отмечает, что критерии реализации усмотрения – это вопрос регулирования в отдельных сферах управления. Нормы права с чрезмерно абстрактными дискреционными полномочиями («вправе в любое время установить» и иные подобные формулировки) признаются неконституционными, а молчание законодателя отсылает к общим принципам права, необходимым для оценки правомерности дискреции [11, с. 21–26]. В нашем столетии был отредактирован п. 2 ст. 130 Конституционного закона Австрии. Норма подтвердила законность действия административного органа по усмотрению, если оно совершено в пределах, установленных законом (исключение определено для административных правонарушений и дел, подведомственных Федеральному финансовому суду)10. К. Фукс считает, что придание административному усмотрению конституционного характера подчеркивает важность конструкции, но также может изменить объем проверки таких решений в административных судах первой инстанции. Они теперь вправе ссылаться на законность и проверять акты администрации по существу. Автор также отмечает практику Федерального административного суда, сохранившего осторожный подход к критериям проверки актов, принятых по усмотрению: суд не подменяет собственным усмотрением дискрецию административного органа [12, S. 100–101]. Такой взгляд опирается на норму п. 4 § 28 Закона Австрии об административном судопроизводстве, но в п. 7 этого параграфа имеется прямая отсылка к конституционной норме п. 2 ст. 130: суд вправе обязать административный орган исправить его дискреционный акт с учетом судебной позиции; если требование суда не будет исполнено в установленный судом срок (не должен превышать восемь недель), то суд выносит решение по существу жалобы; таким образом, судебная дискреция заместит ад-министративную11. В названном варианте усмотрению в административном праве посвящена норма Конституции, которая нашла продолжение в Законе об административном судопроизводстве и в законодательстве об управлении в отдельных сферах. При этом фундаментом, на который опираются критерии проверки, остается доктрина, подкрепленная позицией высших судов, включая Конституционный Суд.

Законную цель и нормативные пределы дискреционных полномочий можно найти и в иных источниках права разных стран. В России аналогичные нормы обнаруживаются в отдельных законодательных актах о функциях органов публичной власти. Так, в ст. 7 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации»12 много внимания уделяется законности контрольно-надзорных мероприятий, актам контрольно-надзорных органов; указывается, что органам следует действовать в пределах компетенции, а все их решения необходимо надлежащим образом обосновывать. Такие акты следует направлять на цели, указанные в чч. 1, 2 ст. 1 данного Федерального закона. В тексте Федерального закона находятся и специальные критерии, отнесенные исключительно к контрольно-надзорной деятельности администрации и касающиеся форм контрольно-надзорных мероприятий или соразмерности при их осуществлении и др. Нужно отметить, что в отсутствие общего закона, действие которого распространялось бы на все случаи применения административного усмотрения, его функции выполняет Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28 июня 2022 г. № 2113 (далее – Постановление Пленума ВС РФ № 21), в пп. 17 и 18 которого можно обнаружить указание на законность дискреционных актов, если они приняты во исполнение законной цели и с соблюдением установленных нормативными правовыми актами пределов полномочий; нарушение этих требований и/или принципа соразмерности является основанием для «при- знания оспариваемых решений, действий (бездействия) незаконными»14. Нужно отметить, что в Кодексе административного судопроизводства Российской Федерации нет специальных норм о пределах судебной оценки законности акта, принятого по усмотрению. Все акты проверяются на основании общих норм ст. 9 (законность и справедливость), ст. 226 (ч. 9 и др.) указанного кодекса. Суды также обязаны устанавливать действие органов в рамках компетенции и во исполнение законодательства. Цель в этом случае нужно рассматривать как часть нормативного правового акта. Таким образом, российский законодатель избегает непосредственного закрепления понятия административного усмотрения, критериев его судебной оценки. Тем не менее в законодательстве имеются общие требования, которые в равной степени относятся ко всем органам власти и их решениям, действиям, бездействию. Общие требования законов детализируются судами до уровня, на котором реализуется усмотрение. Свою лепту в определение критериев проверки реализации дискреционных полномочий, помимо Верховного Суда Российской Федерации (далее – ВС РФ), внес и Конституционный Суд Российской Федерации (далее – КС РФ).

Действия по усмотрению редко подробно регламентируются в законодательстве. Государство предпочитает опираться на менее формальные инструменты – доктрину и судебную практику. Они более подвижны и оставляют простор в выборе критериев, их сочетания, а также могут меняться под воздействием обстоятельств. Реализация дискреционных полномочий и детальная ее регламентация не только юридически противостоят друг другу, но и затрудняют деятельность субъектов администрации.

Примеры и возможные последствия значительной детализации правовых норм о деятельности органов публичной администрации по усмотрению

Определенный интерес представляет Закон Индонезии о государственном управлении 2014 г. № 3015 (далее – Закон Индонезии о государственном управлении). Судя по всему, он представляет собой наиболее детальный вариант регулирования деятельности органов публичной администрации по усмотрению. Соответствующие нормы концентрируются в ст.ст. 22–32 гл. 6 Закона Индонезии о государственном управлении, в которых дискреция рассматривается с точки зрения субъектов, целей, сфер и условий возможного применения, процедуры реализации полномочий и последствий. Дискреционные акты принимаются только уполномоченными субъектами, действующими в рамках своих полномочий. Их принятие, в свою очередь, позволяет ускорить решение управленческих задач, восполнить пробелы в законодательстве, преодолеть правовую неопределенность и стагнацию в правительственной деятельности (ст. 22). Усмотрение допускается в четырех случаях (ст. 23): 1) оно предусмотрено нормами права; 2) необходимая норма права отсутствует; 3) нормы права остаются неясными или неполными; 4) имеется существенный интерес в решении управленческой задачи. В статье 24 Закона Индонезии о государственном управлении закрепля- ется пять условий, при наличии которых допускается принятие дискреционного акта или действие по усмотрению: соответствие целям ст. 22 данного Закона, всем сопутствующим источникам права, принципам хорошего управления (good governance principles), а также обоснование объективными причинами и осуществление с добрыми намерениями (a good intention). Статья 25 Закона Индонезии о государственном управлении устанавливает случаи реализации дискреционных полномочий с одобрения руководителя служащего, которому необходимо использовать свое усмотрение. Их спектр довольно обширен: если действие будущего акта может повлиять на расходование бюджетных средств; если акт скажется на правах граждан; если дискреция осуществляется в чрезвычайных обстоятельствах (эти случаи охватывают почти все дискреционные акты. – О. Ш.). Уполномоченное лицо обязано представить руководителю подробный отчет о своих решениях и действиях. Согласно ст.ст. 26–29 рассматриваемого Закона служащий обязан разъяснить цель и задачи дискреционного акта (действия), содержание, возможные управленческие и финансовые последствия. Все это оформляется письменно и направляется руководителю, от которого в течение пяти дней ожидается резолюция о подтверждении, отклонении акта или требование о его изменении. Статьи 30–32 Закона Индонезии о государственном управлении закрепляют основания недействительности дискреционного акта: принят за пределами полномочий (с их превышением, после их прекращения, с нарушением территориальной подведомственности); действует с нарушением процедуры отчетности перед руководителем.

Относительно подробный пересказ норм в изложении А. Вахьюди позволяет заметить несовершенство регулирования. Некоторые положения об административной дискреции очевидны и не нуждаются в законодательном дублировании. Иными словами, если бы такие нормы в законе отсутствовали, то они все равно бы применялись на основании актов о статусе органов администрации, их должностных лиц, в силу общих принципов административного права. Таким образом, ряд норм ст.ст. 22–24 Закона Индонезии о государственном управлении можно свести к более лаконичной немецкой формуле, и это никак не отразится на качестве актов, действий, совершенных по усмотрению. Часть норм об усмотрении приемлема для оценки действительности всех административных актов, а не только дискреционных. Например, это относится к действиям за пределами компетенции. Наконец разрешительная процедура принятия дискреционных актов представляется чрезмерно сложной и ограничивает возможности органов, подменяя суть усмотрения, а в некоторых случаях сводя его практически к нулю. Так, служащему дается несколько дней для достижения результата или для того, чтобы убедить руководителя в необходимости дискреционного акта. Затем дискреционный акт может быть отменен, или руководитель потребует его изменения. В чем же тогда заключается усмотрение? Дискреция ответственного служащего перекрывается усмотрением его руководителя. С одной стороны, такие конструкции с обязательным отчетом и одобрением связаны с недоверием к служащим, их инициативе, а это возможно там, где имеются сомнения в их компетентности. С другой стороны, непосредственный и любой вышестоящий руководитель обладают организационной самостоятельностью и в любой момент без специального законодательного требования могут и обязаны контролировать действия своих подчиненных. Сомнения в компетентности служащего как раз являются поводом для такого контроля.

А. Вахьюди, кстати, не считает индонезийский пример идеальным. Он отмечает его обязательность для служащих, которые вынуждены с ним соглашаться как с должным. В Законе Индонезии о государственном управлении, по его мнению, сформирован оригинальный подход к административному усмотрению, который отличается от сложившихся в различных доктринах мнений. Проблема правил и процедур – это характеристика индонезийской бюрократии, где в системе управления слишком много жестких процедур, сковывающих органы и их служащих. В литературе эту ситуацию даже именуют патологией административного права. А. Вахьюди также указывает на противоречие, связанное с пресечением инициативы снизу, невозможностью чиновникам первых звеньев самостоятельно принимать дискреционные решения. В особенности это опасно в чрезвычайных ситуациях, где по определению требуется быстрое, эффективное и ответственное решение проблем [13, p. 77–79]. С. Прай-ога высказывает в целом комплиментарное отношение к индонезийскому закону, но отмечает, что дискреция предусматривается там, где невозможно подробное законодательное регулирование. Дискреционные полномочия ограничивают гибкость управления, влияют на его эффективность, а также формируют предпосылки для злоупотребления властью. Автор указывает на недостатки регулирования. Некоторые полицейские решения, к примеру, принимаются по непрозрачным основаниям и недостаточно контролируются, и это несмотря на нормы о правилах и процедурах, обязательные для любых административных органов. С. Прайога полагает, что в Индонезии недостаточно задействованы традиционные средства контроля, который осуществляется субъектами администрации, судами,

Siberian Law Review. 2025. Volume 22, no. 4 Общие принципы административного права как критерии оценки дискреционного административного акта.

Нужно ли их законодательно оформлять?

Если цель и пределы полномочий представляются наиболее естественными критериями оценки законности дискреционного акта, то критериями более высокого порядка являются принципы административного права, или, как их часто называют, принципы административных процедур. Их относительно много, а окончательный перечень до сих пор вызывает дискуссии [16; 17]. Все они связаны с представлениями о том, как следует принимать акт управления, каким образом он вступит в силу, будет действовать и прекратит свое действие. Принципы относятся ко всем актам, но если при связанном управлении на первое место выходит законность, то реализация дискреции задействует более разнообразные механизмы регулирования. Законность в наиболее формальном ее понимании может уступить место иным принципам, которые уточнят ее содержание или вытеснят ее из системы аргументации о действительности административного акта. Пропорциональность и защита доверия – это наиболее сложные, но и показательные принципы из этого списка. Их применение характеризует качество регулирования отношений в сферах государственного управления, а также обеспечивает надлежащий баланс публичных и индивидуальных интересов.

Нужно ли закреплять такие принципы в законодательстве? Может быть, их общий характер позволяет администрации и судам использовать их и без такой формализации? Для начала следует отметить, что все эти принципы – это творения судей и/или ученых. Так, о пропорциональности впервые заявил Высший

омбудсменом. Более того, исполнение норм Закона Индонезии о государственном управлении рассматривается с позиций служебной этики, то есть служащие сами должны контролировать его соблюдение [14, p. 102, 106–107, 110]. Выводы подтверждают неэффективность норм Закона Индонезии о государственном управлении, касающихся усмотрения. Д. Херьянсях указывает на несоответствия между этим Законом и законодательством об административном судопроизводстве, что не позволяло судам (по крайней мере на момент опубликования статьи указанного автора) эффективно проверять дискреционные акты и действия администрации [15, p. 31–34]. Автор следует устоявшемуся в континентальных правопорядках мнению, что усмотрение в административном праве закрепляется судами благодаря критериям его оценки. Отдавать его на волю вышестоящих управленческих инстанций бесполезно, поскольку они и так могут контролировать своих подчиненных, но могут и выступать с ними за одно, действуя в одной властной системе.

Получается, что принятие большого числа норм об административном усмотрении не является залогом успешного управления государством. Большая часть таких правил не решает проблем, которые они призваны устранять. Их разрешение видится в опоре на общие принципы, что провозглашается в индонезийском примере, а также разумном следовании легальным целям и действии в пределах имеющихся полномочий. В таком контексте критерии оценки усмотрения выступают не столько регулятивными нормами, сколько приемами юридической техники, которые указывают на способы преодоления пробелов и неопределенности в праве. Детализация усмотрения в правовом регулировании может выразиться в банальности, окостенелости, сказаться на эффективности его применения.

административный суд Пруссии в 1880 и 1882 гг.16, который оценивал соразмерность административного запрета на строительство в районе холма Кройцберг. Суд сопоставил публичные и частные интересы, цель регулирования и средство, выбранное для ее достижения. Запрет на строительство здания с целью консервации вида на известный монумент был признан непропорционально ограничивающим право заявителя. Есть мнение, что конструкцию соразмерности изобрел известный немецкий юрист К. Г. Сварец [18, с. 104]. В любом случае законодатель не имел отношения к рождению принципа. В действующем ЗАП ФРГ до сих пор нет норм-принципов. Нужно отметить, что положения раздела II ЗАП ФРГ устанавливают некоторые принципиальные требования (язык производства, принцип расследования и прочие), но они не носят фундаментального характера, сравнимого с пропорциональностью или защитой доверия. Общие принципы обладают конституционной природой, выводятся высшими судами из существа норм Основного закона, а их действие не ограничивается публичным управлением, оно распространяется на всю публичную власть [19, p. 17, 19]. Законодательное закрепление таких норм никак не сказывается на их юридической силе, они существуют в официальной доктрине, развиваются через судебную практику, общеизвестны. Нормативные оковы могут оказаться слишком тесными для общих принципов и не позволят сдерживать администрацию в новых или непредвиденных случаях. Слишком общие формулировки таких норм окажутся банальными повторениями очевидных истин. Например, если убрать из законодательства мантру о том, что субъекты регулирования обязаны исполнять конституцию, законы и подзаконные акты (с перечнем их видов), то ровным счетом ничего не изменится. Обязательность норм права – это их сущностная характеристика, без которой права не существует. Если в стране признается наличие правопорядка, то утверждается и обязанность исполнять нормы права.

Пропорциональность и защита доверия корректируют слишком формальную законность, а иногда конкурируют с ней (например, в случае признания действительным незаконного административного акта). Для оценки усмотрения этот вывод особенно важен, поскольку оно существует до тех пор, пока администрацию не свяжут требованиями позитивного права. Закрепление сложных принципов в законодательстве оправдано, если они не очевидны для правопорядка, если они не известны доктрине и не применяются судами. В какой-то мере это объясняет разделы о принципах в законах об административных процедурах последнего поколения17. Можно процитировать ст.ст. 6–17 Административного процедурно-процессуального кодекса Республики Казахстан18; ст.ст. 5–19 Закона Республики Узбекистан «Об административных процедурах»19; ст. 4 Закона Туркменистана «Об административных про-цедурах»20. Эти источники права выбраны случайно как демонстрация юридико-технического показателя, когда законодатель считает нужным перечислить все принципы в одном законе. В этих примерах несколько различается число принципов, их формулировки, но присутствуют защита доверия и пропорциональность, которые нацелены на оценку пределов дискреционной компетенции административных органов. Видимо, желание фиксировать принципы в каждом принимаемом законе отражает своеобразную традицию, которая присутствует и в России. Причем если административное право не кодифицировано, то принципы приходится дублировать в каждом законе об отрасли или функции управления. Такой подход, как отмечает А. Ф. Васильева, «имеет и слабую сторону, так как один и тот же универсальный принцип… может по-разному регулироваться в большом количестве законов (иногда даже в актах подзаконного уровня)» [20, с. 624].

Например, ст. 9 Федерального закона от 31 июля 2020 г. № 248-ФЗ «О государственном контроле (надзоре) и муниципальном контроле в Российской Федерации» закрепляет принцип соразмерности вмешательства в деятельность контролируемых лиц. В ней имеются стадии проверки административного акта, исходящего от контрольно-надзорного органа, и, безусловно, этот принцип необходим для оценки законности решений, действий, бездействия, основанных на усмотрении. При этом норму ст. 9 указанного Федераль- ного закона нельзя рассматривать как новеллу нашего административного права. Пропорциональность (соразмерность) уже давно известна и применяется в отечественном правопорядке, а ее конкретизацию осуществил КС РФ. Так, в 1998 г. КС РФ оценил задержание иммигранта на неопределенный срок, сопоставив его с законной целью. Правовым основанием его позиции стали нормы чч. 2, 3 ст. 33 Конституции РФ21. Отсутствие принципа в законе не помешало КС РФ вынести решение, опираясь на нормы с более высокой юридической силой. Поскольку они предназначены для всех случаев ограничения конституционных прав, постольку принцип пропорциональности носит общий характер. Неслучайно Пленум ВС РФ, разъясняя порядок оценки дискреционных административных решений, действий, бездействия, закрепил критерий соразмерности в п. 18 своего Постановления № 21. Аналогичным образом можно охарактеризовать принцип защиты доверия (доверия к государству и его органам, защиты законных ожиданий), который получил признание в решениях КС РФ22, а в 2020 г. был закреплен в ст. 75.1 Конституции РФ.

В Постановлении Пленума ВС РФ № 21 защита доверия (законных ожиданий) лишь упоминается. При этом в нем впервые в отечественном праве формализуется конструкция благоприятных – неблагоприятных актов (п. 22), которая

Сибирское юридическое обозрение. присутствует во многих законах об административных процедурах и их аналогах. Суть конструкции заключается в формуле «добросовестный адресат административного акта не должен страдать из-за нарушений, допущенных административным органом». Если акт благоприятствует добросовестному адресату, то он признается действительным даже в случае его незаконности; неблагоприятный незаконный акт отменяется административным органом или судом. Гражданин вправе доверять решению органа власти, не сомневаться в его законности, не перепроверять его законность. Представляется, что в российском варианте, изложенном в п. 22 Постановления Пленума ВС РФ № 21, этот аспект сформулирован так, что может вызывать различные толкования. Пленум ВС РФ не связал конструкцию о благоприятных – неблагоприятных актах с принципом защиты доверия (доверием к государству и его органам), обратив внимание на то, что отмена благоприятного акта должна быть обоснованной, со ссылкой на норму права, законную цель, фактические обстоятельства. Представляется, что КС РФ идет в этом вопросе дальше и требует защищать доверие к государству в целом. Это означает, что цепочка действий для гражданина может быть сильно сокращена, если акт принят с нарушением по вине должностного лица органа и это нарушение не влияет на содержание акта, то лучше подтвердить действительность такого акта. В противном случае незаконный акт будет отменен, затем гражданин заново обратится в орган, который на этот раз выполнит все требования и выдаст новый акт с таким же содержанием. В таком понимании защита доверия ожидает своей очереди на полное признание, и важно, чтобы принцип был подтвержден судами.

Заключение

Во-первых, административное усмотрение – это не институт административно- го права. Для его оформления в институт не хватает достаточного числа связанных друг с другом правовых норм. Даже если они будут приняты, то они скорее будут мешать органам реализовывать их дискреционные полномочия. Это связано с тем, что усмотрение по определению возникает там, где отсутствует регулирование или оно является неполным, недостаточно детализированным, то есть регулятивные нормы права ограничивают усмотрение, могут свести его к минимуму. Поэтому административное усмотрение следует рассматривать как деятельность субъектов власти, которые оценивают основания, позволяющие реализовать дискреционные полномочия, выбирают наиболее приемлемый вариант решения, поведения, затем реализуют такое полномочие, направляя его на достижение цели, ради которой они были предоставлены органам. Все описанное, очевидно, соответствует представлениям об осуществлении государственного управления и не требует детального правового регулирования. В этом качестве усмотрение – это юридическое средство, обеспечивающее эффективность государственного управления.

Во-вторых, административное усмотрение пришло в административное право вместе с теорией о подконтрольности административных органов судам. Суды оценивали дискреционные акты и вырабатывали критерии такой подконтрольности. Существенную роль в этом процессе сыграла и юридическая доктрина. Законодатель находился в стороне от этого и лишь фиксировал уже сформулированные и работающие приемы. В связи с этим во многих странах нормы позитивного права об административном усмотрении до сих пор отсутствуют, или их формулировки отличаются крайней лаконичностью. Их содержание, как правило, сводится к коротким дефинициям с перечислением основных критериев, позволяющих проверить законность дискреционных актов,

Siberian Law Review. 2025. Volume 22, no. 4 пами в этом ряду выступают пропорциональность и защита доверия, но не нужно забывать и про остальные принципы, такие как запрет чрезмерного формализма, право адресата административного акта быть выслушанным, обязанность органа власти мотивировать свои решения и действия и др.

В-четвертых, российское административное право представляет собой вариант его континентальной версии. Это подтверждается и тем, как в отечественной практике внедряются критерии оценки административного усмотрения. Основное слово здесь произносят суды. Так, на цель и пределы полномочий указано в Постановлении Пленума ВС РФ № 21, там же закрепляются обязанность проверять дискреционный административный акт, действие на соразмерность, юридическая конструкция благоприятных и неблагоприятных административных актов. Представляется, что одного упоминания в названном Постановлении о необходимости проверки судами исполнения органом или должностным лицом обязанности по поддержанию доверия граждан и их объединений к закону и действиям государства недостаточно. Правовую позицию высшей судебной инстанции страны относительно принципа защиты доверия следовало бы доработать, более четко «прописав» его взаимодействие с принципом законности

действий. Кроме того, они закрепляют некоторые правовые конструкции, как правило также выработанные судами, которые приемлемы для проверки правомерности реализации административного усмотрения. Сравнительно-правовые исследования демонстрируют, что попытка детального регулирования такой реализации, скорее всего, окажется неудачной. Законодатель или слишком формализует процедуры, чем снизит эффективность усмотрения, или повторит прописные истины, которые никак не скажутся на его воплощении в жизнь.

В-третьих, основными критериями, позволяющими проверить законность дискреционного административного акта, действия, являются цель, для достижения которой субъекту власти предоставлены дискреционные полномочия, и пределы данных полномочий. Эти критерии подтверждены всеми правопорядками, выработаны практикой и многократно ей опробованы. Важную роль в их утверждении выполняет юридическая доктрина. Дополнительными критериями являются принципы административного права, или, как их еще называют, принципы административных процедур. Они представляются критериями более высокого порядка, их сложнее реализовывать на практике, и они требуют более тщательного доктринального объяснения. Ключевыми принци-