Точка бифуркации в оперативно-розыскном правотворчестве и правоприменении

Правотворчество и правоприменение – два неразрывно взаимосвязанных элемента любой юридической деятельности, которая в широком смысле представляет собой создание, а также реализацию права путем его исполнения, соблюдения, примене- ния, совершения различных действий, влекущих правовые последствия.

Отталкиваясь от этого определения, осуществим попытку спроецировать такое понимание предмета на оперативно-розыскную деятельность (далее – ОРД).

Вестник Сибирского юридического института МВД России

ОРД как особый вид правоохранительной деятельности1 по своей значимости находится если не на вершине юридической пирамиды, то в первых рядах средств защиты жизни, здоровья, прав и свобод, имущества личности от преступных посягательств. Именно поэтому, на наш взгляд, состояние оперативно-розыскного и связанного с ним правотворчества, как и правоприменения, должны украшать и обогащать российскую правовую систему, так часто критикуемую учеными и практиками.

Что же происходит в действительности? И здесь следует поразмышлять над явлением, называемым точкой бифуркации2, – таком периоде в развитии системы, когда прежний устойчивый и предсказуемый путь ее развития становится невозможным3.

Рассуждая об этом, следует сначала исследовать всего один из примеров оперативно-розыскного правотворчества. Соблюдая определенную иерархию значимости нормативных правовых актов, регулирующих государственный профессиональный сыск [4], и открытый характер настоящей публикации, сосредоточим наше внимание на начальном положении Федерального закона 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» от (далее – ФЗ об ОРД).

Как свидетельствует изучение теоретических трудов, большинство исследователей, оценивая законодательные предписания, не обращают сколько-нибудь серьезного внимания на преамбулу закона. Для нас же, напротив, она представляет несомненный интерес, поскольку в преамбуле отмечается следующее: «Настоящий Федеральный закон определяет содержание оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на территории Российской Федерации... » ⁴ .

Суть настоящей формулировки видится нам в правотворческом указании осущест- влять ОРД исключительно на территории России. Но устраивает ли такой подход специалистов-практиков?

Чтобы ответить на этот вопрос, достаточно вспомнить одно из оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), упомянутых в ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД, периодически применяемых преимущественно в рамках борьбы с наркотрафиком, – «контролируемую поставку».

Контролируемая поставка – ОРМ, обеспечивающее контролируемое перемещение (перевозку, пересылку) предметов, веществ и продукции, свободная реализация которых, как правило, запрещена либо оборот которых ограничен, в целях решения частных задач ОРД [3, c. 38].

Несколько иное, но близкое по смыслу определение содержит Конвенция ООН о борьбе против незаконного оборота наркотических средств и психотропных веществ (Вена, 20 декабря 1988 г., далее – Конвенция). В ней отмечается: «Контролируемая поставка означает метод, при котором допускается вывоз, провоз или ввоз на территорию одной или нескольких стран незаконных или вызывающих подозрение партий наркотических средств, психотропных веществ, веществ, включенных в Таблицу I или Таблицу II, которые содержатся в приложении к настоящей Конвенции, или заменяющих их веществ, с ведома и под надзором их компетентных органов с целью выявления лиц, участвующих в совершении правонарушений, признанных таковыми в соответствии с пунктом 1 статьи 3 настоящей Конвенции» (ст. 1, п. «g»).

В соответствии с предписаниями основополагающего нормативного правового акта МВД России, регламентирующего осуществление ОРД (далее – Приказ), контролируемые поставки подразделяются на внутренние (проводимые на территории России), внешние (осуществляемые в установленном меж-

Теория и практика правоохранительной деятельности

дународными соглашениями и договорами порядке на территории иностранных государств), транзитные (осуществляемые через территорию Российской Федерации). При этом для проведения внешних и транзитных контролируемых поставок требуется разрешение министра внутренних дел или его заместителей, ответственных за деятельность оперативных подразделений, и согласование с таможенными органами.

Более того, согласно ст. 9 (п. «с») Конвенции « стороны создают , в соответствующих случаях и если это не нарушает законов страны, совместные группы , принимая во внимание необходимость обеспечения безопасности лиц и операций, для осуществления положений настоящего пункта. Должностные лица любой Стороны, входящие в состав таких групп, действуют с санкции соответствующих органов Стороны, на территории которой должна проводиться данная операция ; во всех таких случаях заинтересованные Стороны обеспечивают полное соблюдение суверенитета Стороны, на территории которой проводится данная операция». Данное положение однозначно указывает на возможность проведения международных операций (в том числе и контролируемой поставки) в противодействии наркотрафику.

И, наконец, в соответствии со ст. 11 Конвенции (п. «1»)« Стороны, если это позволяют основные принципы их национальных правовых систем , принимают , в рамках своих возможностей, необходимые меры , предусматривающие надлежащее использование контролируемых поставок на международном уровне на основе взаимоприемлемых соглашений или взаимных договоренностей с целью выявления лиц, участвующих в правонарушениях, признанных таковыми в соответствии с пунктом 1 статьи 3, и их уголовного преследования».

Таким образом, с одной стороны, ФЗ об ОРД четко устанавливает географию осуществления ОРД, в том числе оперативно-розыскного мероприятия «контролируемая по- ставка», ограничивая ее территорией России. С другой – международный правовой акт, ратифицированный Россией, ориентирует правоохранителей на проведение контролируемой поставки на территории (в том числе) нескольких стран. С третьей – ведомственный нормативный правовой акт МВД России указывает на возможность проведения рассматриваемого мероприятия на территории иностранных государств.

Такая «правотворческая чехарда» нуждается в определенной научной оценке, базирующейся, как представляется, на иерархии нормативных правовых актов в юридической системе России. Для этого обратимся к высшему нормативному правовому акту Российской Федерации – ее Конституции.

Отдельные недостаточно компетентные юристы (в том числе и ученые) полагают, что данный документ является Основным законом Российской Федерации. Для развенчания такого подхода достаточно вспомнить две вещи: во-первых, процедуры принятия конституции страны и федеральных законов существенно отличаются друг от друга, во-вторых, в случае признания конституции законом на нее будет распространяться включенное в ч. 4 ст. 15 положение, согласно которому «общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора » 1 .

Таким образом, первостепенность положений Конституции РФ относительно приоритета международных договоров над федеральными законами позволяет сделать вывод о правомерности осуществления контролируемой поставки на территориях иных государств.

А теперь практический срез. Межгосударственная или транзитная контролируемая поставка наркотиков – чрезвычайное сложное ОРМ, ради успешности которого в

1 И хотя данное положение несколько диссонирует с предписанием ч. 2 ст. 4 Конституции РФ, согласно которому «Конституция Российской Федерации и федеральные законы имеют верховенство на всей территории Российской Федерации», можно посчитать это некоторым недочетом создателей основополагающего правового акта России.

Вестник Сибирского юридического института МВД России

различных странах работают представители взаимодействующих правоохранительных органов и специальных служб1. Представляется небезосновательным утверждение о том, что организатором данного мероприятия, как правило, выступает орган, получивший и посредством первичной проверки подтвердивший поступившую информацию, обратившийся за помощью к взаимодействующим структурам сопредельных и иных государств2. Будет ли эффективным контроль и сопровождение наркотиков на территории каждой из стран, через границы которых он проходит, осуществляемые исключительно представителями правоохранительной системы каждого государства в отдельности? Насколько небезопасной является передача фигуранта для обеспечения контроля его действий на границах каждого государства, по территориям которых движется этот груз? Ответ очевиден – представленный вариант нуждается в подходе, при котором организатор контролируемой поставки, работающий во взаимодействии с иностранными правоохранителями, тем не менее должен иметь возможность осуществления не только разработки этой операции, но и контроля всего ее процесса. Описанная ситуация определяет потребность практики в изменении действующего предписания в сторону закрепления права осуществлять ОРД и за пределами России.

Интересный, но, по нашему мнению, недостаточно удачный подход к решению этой проблемы использует В.Ф. Луговик в ст. 4 авторского проекта Оперативно-розыскного кодекса (далее – ОРК) в регламентации действия нормативных правовых актов в пространстве. В ч. 2 рассматриваемой статьи он указывает, что «по решению Президента Российской Федерации или в соответствии с международными договорами нормы настоящего Кодекса и иные нормативные правовые акты применяются при осуществлении оперативно-розыскной деятельности за пределами территории Российской Федерации» [2]. Таким образом В.Ф. Луговик предлагает некую схему в области законодательного регулирования ОРД, расширяя имеющиеся в настоящее время возможности по осуществлению ОРД на территории Российской Федерации3 пределами других государств4, отмечая в качестве условий проведения такой работы наличие решения Президента РФ или международных договоров, ратифицированных Российской Федерацией.

И если нормы международных договоров вполне встраиваются в исследуемую материю, то решения Президента РФ в качестве некоего движителя оперативно-розыскного процесса представляются нам излишними хотя бы с точки зрения оперативности применительно к конкретному случаю осуществления контролируемой поставки за пределами России.

Вместе с тем норма Приказа, фиксирующая необходимость санкционирования внешних и транзитных контролируемых поставок на уровне министра внутренних дел России или его заместителей, ответственных за деятельность оперативных подразделений, у нас вызывает возражения, основывающиеся на практической оценке этой процедуры.

Представим, что оперативное подразделение регионального уровня получило информацию о готовящемся/начавшемся перемещении значительной партии наркотиков.

Теория и практика правоохранительной деятельности

В связи с этим сыщикам необходимо оценить сложившуюся ситуацию, спланировать операцию, определить силы и средства, потребные для ее успешного развития и завершения, провести инструктаж первых и обеспечение вторыми, оформить необходимые документы, переслать их руководителям МВД РФ, имеющим право такого санкционирования, для получения разрешения на проведение внешней или транзитной контролируемой поставки, согласовать материалы с руководством компетентных органов тех государств, через территорию которых будет транспортироваться груз, осуществить рабочие контакты с исполнителями в этих странах. Памятуя о существенной нагрузке первых руководителей ведомств не только оперативно-розыскной, но и иной проблематикой, полагаем оптимальным передать описываемые процедуры на региональный уровень.

Понятно, что возникнет вопрос о наличии полномочий у региональных руководителей, которые, однако, можно повысить принятием соответствующих распорядительных документов.

Вышеизложенное позволяет заключить, что преамбула ФЗ об ОРД вступает в противоречие с положениями международного правового акта, ратифицированного Российской Федерацией, противоречит сложившейся правоприменительной практике, а значит, не может формулироваться в прежнем виде. Каков же выход из сложившегося положения? На наш взгляд, он достаточно простой.

Необходимо исключить из преамбулы упоминание об осуществлении ОРД на территории Российской Федерации. А как же возможность проведения некоторых ОРМ на территории иных государств? И здесь мы не видим каких-либо сложностей. Достаточно ст. 1 ФЗ об ОРД, формулирующую определение понятия ОРД, дополнить ч. 2 следующего содержания: «Оперативно-розыскная деятельность за пределами Российской Федерации осуществляется в соответствии с международными договорами или иными международными актами об оказании правовой помощи в борьбе с преступностью по согласованию с компетентными органами1 государств, на территории которых будут проводиться оперативно-розыскные мероприятия».

Вроде бы все достаточно просто, но в ныне действующей правовой системе предложения ученых, рекомендации практиков, к сожалению, не являются материей, сколько-нибудь часто потребляемой субъектами правотворчества.

Таким образом, точка бифуркации правотворческой и правоприменительной деятельности, продемонстрированная нами на примере всего одной формулировки ФЗ об ОРД, является не чем иным, как водоразделом между оперативно-розыскным правотворчеством и правоприменением, в рамках которых сегодня состояние системы в большей мере стремится к хаосу, а не упорядоченности.