Участие защитника в собирании (формировании) доказательств

В п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ закреплено право защитника собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, а в ч. 3 ст. 86 УПК РФ указаны способы собирания доказательств защитником путем: 1) получения предметов, документов и иных сведений; 2) опроса лиц с их согласия; 3) истребования справок, характеристик, иных документов от органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии.

Правомочия защитника в уголовном судопроизводстве регулируются также ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ», где содержится более точная формулировка прав адвоката-защитника по участию в процессе доказывания:

• 1)    собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений, а также иных организаций. Указанные органы и организации обязаны в порядке, установленном законодательством, выдавать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии;

• 2)    опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;

• 3)    собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном в Российской Федерации;

• 4)    привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;

• 5)    совершать иные действия, не противоречащие законодательству РФ.

Названные положения закона вызвали в литературе разброс мнений по вопросу о том, действительно ли защитник собирает доказа тельства, можно ли считать доказательством то, что получает защитник, реализуя свои полномочия?

Позиции, которых придерживаются исследователи по этому вопросу, можно условно подразделить на две группы.

Представители первой группы ученых (в частности В.А. Лазарева1, Н.П. Кузнецов2) полагают, что формула «защитник собирает доказательства» означает, что определенные ч. 3 ст. 86 УПК РФ познавательные действия защитника следует трактовать как правомерные процессуальные формы собирания доказательств, а полученные результаты - как доказательства, подлежащие приобщению к делу. В связи с этим предлагается лишь усовершенствовать процедуру собирания доказательств защитником: установить порядок опроса, форму закрепления полученных сведений и т.д.

Другие авторы (С.А. Шейфер3, Ю.Д. Лившиц и С.М. Даровских4) акцентируют внимание на том, что защитник, не имея властных полномочий, которыми располагает следователь, может лишь представлять полученные доказательственные материалы (справки, характеристики, фотоснимки, записи бесед, мнения специалистов и т.п.) с ходатайством о приобщении их к делу.

В связи с этим мы считаем необходимым отметить, что термин «собирание доказательств», употребляемый законодателем, не отражает сути первоначального этапа доказывания. Здесь заслуживает внимания позиция профессора С.А. Шейфера, который еще в 1972 г. обосновал мнение о том, что доказательства не существуют в готовом виде, а появляются в процессе доказывания, т.е. формируются5. Эта позиция разделяется ныне многими исследователями.

Формирование (собирание) доказательств - структурно сложное понятие, охватывающее в своей совокупности последовательное выполнение определенных процессуальных действий. В литературе существуют различные точки зрения по поводу понятия и содержания формирования (собирания) дока- зательств (Р.С. Белкин6, О.В. Волынская7, 3.3. Зинатуллин8, А.М. Ларин9 и др.). Несмотря на это, можно определить общую позицию ученых, выражающуюся в том, что в числе обязательных элементов формирования (собирания) доказательств присутствуют обнаружение, получение и процессуальное закрепление сведений.

Так, В.А. Семенцов считает, что сущность формирования доказательств состоит в совершении действий, направленных на обнаружение, получение и последующее процессуальное закрепление любых сведений, в порядке, определенном уголовно-процессуальным законом, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения уголовного дела. Именно совокупность действий, направленных на обнаружение, получение и процессуальное закрепление сведений образует первый структурный элемент уголовно-процессуального доказывания -формирование доказательств10.

Защитник не является равноправным наряду с дознавателем, следователем и прокурором субъектом собирания (формирования) доказательств в досудебном производстве. Защитник собирает предметы, документы и сведения, которые приобретают статус доказательств только после придания им процессуальной формы властным субъектом уголовного судопроизводства, прохождения процедуры проверки на относимость, допустимость и достоверность.

Законодатель допустил терминологическую неточность, когда указал на право защитника собирать доказательства. Защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность, поэтому они не должны облекаться в соответствующую процессуальную форму. Это будет сделано органом уголовного преследования (в досудебном производстве) или судом на основании соответствующего ходатайства защитника.

В то же время обнаружение и получение сведений, имеющих отношение к уголовному делу, возможно не только этими лицами, но и защитником с помощью предоставленных ему законом процессуальных и непроцессуальных средств и способов. Процессуальные способы обнаружения и получения сведений защитником указаны в ч. 3 ст. 86 УПК РФ.

Одним из процессуальных способов обнаружения защитником сведений, которые могут быть использованы в доказывании, является истребование справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций. Полученные защитником таким путем сведения по своему содержанию и происхождению могут соответствовать требованиям ст. 84 УПК РФ, но только после того, как следователь или суд признает их относимыми, допустимыми и удовлетворит ходатайство защитника о приобщении их к делу.

Вместе с тем уголовно-процессуальный закон в настоящее время не регулирует порядок и процессуальную форму истребования. Полагаем, что этот пробел подлежит восполнению путем формулирования в его тексте понятия истребования, указания на процессуальный порядок его проведения, а также введения определенного бланка процессуального документа11.

Другим процессуальным способом обнаружения сведений, которые впоследствии могут стать доказательствами по уголовному делу, является опрос. Поскольку закон не предусматривает формы закрепления результатов опроса, Е.А. Карякин предлагает воспользоваться для этого услугами нотариуса, который присутствует при опросе, прошивает и заверяет протокол опроса и делает запись в регистрационной книге12.

По нашему мнению, процессуальному способу обнаружения сведений должен соответствовать процессуальный способ их закрепления в материалах уголовного дела надлежащим субъектом уголовного судопроизводства, а не нотариусом. Таким надлежащим субъектом являются дознаватель, следователь, прокурор и суд, для которых в законе предусмотрены формы закрепления обнаруженных сведений (обязательная письменная и факультативная - с применения технических средств).

К числу непроцессуальных способов обнаружения сведений можно отнести деятельность частных детективных и охранных агентств. В соответствии с п. 7 ст. 3 Закона «О частной детективной и охранной деятельности в РФ» от 11 марта 1992 г. предусматривается возможность сбора сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса. В течение суток с момента заключения контракта с клиентом на сбор та- ких сведений частный детектив обязан письменно уведомить об этом дознавателя, следователя, прокурора или суд, в чьем производстве находится уголовное дело. А ст. 7 того же закона запрещает скрывать от правоохранительных органов ставшие им известными факты готовящихся или совершенных преступлений. Именно это положение и сдерживает адвокатов-защитников от обращений за помощью в частные детективные агентства, хотя они и готовы к сотрудничеству с ними.

Обнаруженные сведения защитник вправе получить (п. 1 ч. 3 ст. 86 УПК РФ). И здесь, очевидно, в отличие от следователя, который изымает необходимые предметы и документы при производстве следственных действий, защитник получает предметы, документы:

• 1)    по собственной инициативе, обращенной к владельцу предметов и документов;

• 2)    по инициативе их владельца.

Необходимо учитывать, что закон не наделяет защитника властными полномочиями. Поэтому обнаруженные им сведения не всегда могут быть получены по следующим причинам:

• а)    в результате неисполнения запроса о предоставлении документов органами государственной власти, органами местного самоуправления, общественными объединениями и организациями ввиду отсутствия в законе ответственности за это;

• б)    опрос защитником очевидцев преступления, лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах, смягчающих ответственность подозреваемого, обвиняемого или оправдывающих его, возможен только с их согласия.

Если защитник обнаружил и получил сведения, имеющие отношение к уголовному делу, претендующие в дальнейшем стать доказательствами, то он предоставляет их в распоряжение органа уголовного судопроизводства (суда, прокурора, следователя, дознавателя). Для того чтобы устранить вероятность отказа дознавателя, следователя, прокурора в приобщении к материалам дела сведений, полученных защитником, необходимо изменить положения ст. 88 УПК РФ, оставив в исключительной компетенции суда решение вопроса о недопустимости доказательств, собранных стороной защиты.

Представленные защитником предметы, документы, иные сведения подлежат оценки на общих основаниях. Не может быть отдано предпочтение одним доказательствам по от ношению к другим только по тем основаниям, что они получены следователем в ходе проведения следственных действий, а не защитником, поскольку указанные лица несут равную ответственность за фальсификацию доказательств и могут быть привлечены к уголовной ответственности по ч. 2 ст. 303 УК РФ.

Органы уголовного судопроизводства не вправе отказать участнику уголовного процесса в приобщении к делу представленного предмета или документа, если с его помощью могут быть установлены обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела (ст. 119 УПК РФ).

Закон не регламентирует порядка закрепления в материалах уголовного дела представленных предметов и документов. Поэтому на практике отмечается разнообразие произвольных форм: акты добровольной «выдачи», «ходатайства о приобщении», «протоколы доставления», «протоколы принятия доказательства». Следует согласиться с мнением В.А. Семенцова о том, что в законе необходимо сформулировать общие правила закрепления в материалах уголовного дела представленных предметов и документов, а бланк предусмотреть в гл. 57 УПК РФ под наименованием «Протокол представления предмета (документа)»13.

Если же защитник только обнаружил сведения, имеющие отношение к уголовному делу, но не получил их, то он заявляет ходатайство суду, прокурору, следователю, дознавателю о проведении следственных действий, направленных на получение и закрепление в материалах уголовного дела указанных сведений. В этом случае в законе необходимо предусмотреть обязанность органа уголовного судопроизводства обеспечить участие защитника при проведении данного следственного действия.

На практике защитники используют свое право на заявление ходатайств, направленных на собирание (формирование) доказательств, далеко не всегда. Одной из причин их низкой активности является несвоевременное получение сведений, необходимых для заявления ходатайств. Именно поэтому основное количество ходатайств заявляется защитником лишь при ознакомлении с материалами дела (ходатайства о производстве очных ставок, о дополнительных допросах свидетелей и потерпевших, о назначении дополнительных и повторных экспертиз и др.).

Другой причиной низкой активности адвокатов-защитников является предвзятое отношение следователей к заявленным ходатайствам. Большинство постановлений об отказе в удовлетворении ходатайств не достаточно обоснованы. В основном встречаются следующие формулировки: «...нет необходимости в допросе этих свидетелей» либо «...нет оснований не доверять компетенции экспертов», либо «...поскольку проведены все необходимые следственные действия» и т.д. Подобное отношение следователей к ходатайствам защитника вполне объяснимо. В момент привлечения лица в качестве обвиняемого и тем более при принятии решения об окончании предварительного следствия позиция следователя уже сформирована.

Для устранения недостатков в рассмотрении и удовлетворении ходатайств необходимо более четкое правовое регулирование вопросов, связанных с разрешением ходатайств защиты по собиранию (формированию) доказательств, путем установления в законе обязанности органов предварительного расследования удовлетворять ходатайства о пополнении доказательственной базы сведениями, указывающими на обстоятельства, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого либо смягчающие его ответственность.

• ¹    Лазарева В.А. О доказательствах, их допустимости и способах собирания И Новый уголовно-процессуальный

  кодекс России в действии: материалы «круглого стола». / отв. ред. И.Ф. Демидов. - М., 2004. - С. 131-132.

• ²    Кузнецов Н.П. Доказывание и его особенности на стадиях уголовного процесса России: автореферат дис. ... д-ра юрид. наук. - Воронеж, 1998. - С. 10.

• ³    Шейфер С.А. Собирание доказательств в советском уголовном процессе. - Саратов, 1986. - С. 78.

• ⁴    Лившиц Ю.Д., Даровских С.М. Вопросы принципа состязательности в стадии предварительного расследования И Следователь. - 2002. - № 8. - С. 13.

• ⁵    Шейфер С.А. Сущность и способы собирания доказательств в советском уголовном процессе. - М., 1972. -С. 7,15,18.

• ⁶    Белкин Р.С. Собирание, исследование и оценка доказательств. - М., 1966. - С. 29.

• ⁷    Волынская О.В. Доказывание истины в уголовном процессе // Вестник МВД РФ. - 1999. - № 3-4. - С. 128.

• ⁸    Зинатуллин 3.3. Уголовно-процессуальное доказывание: учебное пособие. - Ижевск, 2003. - С. 100.

• ⁹    Ларин А.М., Мельникова Э.Б., Савицкий В.М. Уголовный процесс России: лекции-очерки / под ред. В.М. Савицкого. - М., 1997. - С. 98.

• ¹⁰    Семенцов В.А. Формирование доказательств в структуре уголовно-процессуального доказывания // Актуальные проблемы права России и стран СНГ - 2007: материалы Межд. науч.-практ. конференции. - Челябинск, 2007. - Ч. 1.

• ¹¹    См. об этом: Семенцов В.А. Следственные действия в досудебном производстве (общие положения теории и практики): монография. - Екатеринбург, 2006. - С. 95116.

• ¹²    Карякин Е.А. Допустимость доказательств, собранных защитником, и осуществление им функции защиты в уголовном судопроизводстве И Российская юстиция. -2003. - № 6. - С. 57.

• ¹³    Семенцов В.А. Следственные действия в досудебном производстве. - С. 109.