Участники медиативного процесса: гражданско-правовой аспект

Включение России в общеевропейскую правовую семью с присущими ей стандартами защиты прав человека и этики экономического оборота позволяет наблюдать взаимосвязанные проявления наметившихся частноправовых тенденций: развитие примирительных процедур; расширение саморегулирования в России; стремление государства к минимизации его участия в некоторых социальных процессах; передача контрольных функций частнопубличным образованиям в виде саморегу-лируемых организаций.

Принятие Федерального закона «Об альтернативном порядке урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)» (далее - Федеральный закон от 27 июля 2010 г.) [1] обусловлено необходимостью реализации ч. 2 ст. 45 Конституции РФ, предоставляющей гражданам возможность самостоятельно защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом. Г.А. Севастьянов назвал этот процесс «приватизацией» правосудия [2]. Здесь уместно обратить внимание на необходимость правильного использования юридической терминологии. В.Ф. Яковлев по этому поводу указывал: «Основное заблуждение многих состоит в том, что медиатор разрешает споры и принимает решения. Истинное предназначение такого специалиста - именно содействовать разрешению конфликта» [3].

Термин участники медиативного процесса в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. не используется. Если исходить из общей теории права, то в качестве участников правоотношений могут признаваться любые лица, наделенные определенными правами и обязанностями. Тогда можно к участникам медиативных правоотношений отнести: стороны; медиатора (медиаторов); организацию, осуществляющую деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации; саморегулируемую организацию медиаторов и лиц, инициирующих процедуру медиации. Остановимся на отдельных проблемах применения Федерального закона от 27 июля

2010 г., касающихся перечисленных первых трех групп участников медиативного процесса с позиции их гражданско-правового статуса.

Стороны - это лица, желающие урегулировать спор с помощью процедуры медиации. Учитывая виды споров, урегулирование которых может быть передано медиатору, можно предположить, что сторонами могут быть граждане и юридические лица как участники гражданских и трудовых правоотношений, в том числе в связи с осуществлением ими предпринимательской и иной экономической деятельности, и субъекты семейных правоотношений. Ограничения для сторон установлены ст. 1 п. 5 Федерального закона от 27 июля 2010 г.: «процедура медиации может применяться только при волеизъявлении двух сторон и не может, если споры затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц, не участвующих в процедуре медиации, или публичные интересы» [4] .

В рамках темы представляется возможным обратить внимание на две проблемы, связанные со сторонами. Первая касается споров, возникающих в ходе участия публичных образований (РФ, субъект РФ, муниципальное образование) или созданных ими юридических лиц (казенных предприятий и казенных учреждений) в гражданском обороте. Закономерным является то, что публично-правовое образование участвует в гражданских правоотношениях как равноправный субъект, не использующий своих властных полномочий, только в публичных интересах. Любая сделка, заключенная публичным образованием, казенным предприятием или учреждением, порождает обязательства публичного субъекта. Поэтому, на наш взгляд, возникшие между ними и, например, частными юридическими лицами имущественные споры нельзя передать для урегулирования посреднику, т.е. применить процедуру медиации, поскольку налицо будет конфликт частных и публичных интересов.

Вторая проблема связана с возможностью участия представителей сторон в медиативном про- цессе, в том числе при заключении медиативного соглашения. Полагаем, что хотя Федеральный закон от 27 июля 2010 г. ине содержит прямого запрета, но цели и существо данного закона не предполагают участия в процедуре медиации представителей сторон, поскольку только стороны должны самостоятельно выработать взаимоприемлемое решение и психологически быть готовыми к добровольному его исполнению. В подтверждение данного предположения можно сослаться нап. 4 ст. 182 Гражданского кодекса РФ (ГК РФ), согласно которому не допускается совершение через представителя сделки, которая по своему характеру может быть совершена только лично. На наш взгляд, бесспорным является то, что медиативное соглашение, которое определено в Федеральном законе от 27 июля 2010 г. как гражданско-правовая сделка, должно быть заключено сторонами лично. В отношении юридических лиц, которые приобретают гражданские права и обязанности через свои органы (ст. 53 ГК РФ), личным участием следует признать участие органа, как правило, это единоличный исполнительный орган, должностное лицо, которое действует от имени юридического лица без доверенности, т.е. не является представителем в гражданско-правовом понимании этого института.

Медиатор - независимое физическое лицо, привлекаемое сторонами в качестве посредника в урегулировании спора для содействия в выработке ими решения по существу спора (п. 3 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2010 г.), т.е. это лицо, которому участники спора доверили быть посредником. По желанию сторон медиаторов в процессе может быть несколько. Посредник, как правило, должен быть экспертом в отношении предмета спора и тонким психологом, умеющим возродить доверие между сторонами и наладить взаимодействие. Видимо, поэтому такую деятельность могут осуществлять физические лица, работающие в самых различных профессиональных сферах, от юриспруденции до психологии, экономики, техники, медицины и образования.

Закон определяет требования к медиаторам, осуществляющим деятельность как на непрофессиональной, так и на профессиональной основе. Ценз для непрофессионального медиатора: возраст не менее 18 лет, полная дееспособность, отсутствие судимости (ч. 2 ст. 15 Федерального закона от 27 июля 2010 г.). Требования к медиатору-профессионалу: возраст не менее 25 лет; высшее профессиональное образование; свидетельство об окончании курса обучения по программе подготовки медиаторов (ч. 1 ст. 16 Федерального закона от 27 июля 2010 г.).

Стороны вправе предъявить к медиатору и более высокие требования (ч. 3 ст. 16 Федерального закона от 27 июля 2010 г.), перечень которых обычно напрямую связывается с характером и сложностью спора, подлежащего разрешению. Медиация по спорам, переданным на рассмотрение суда (третейского суда) до ее начала, может проводиться только медиаторами-профессионалами. Установлено ограничение (табу) на рекламу медиаторов, не прошедших профессиональную подготовку и не имеющих соответствующих документов (ч. 1 ст. 30.1 Федерального закона «О рекламе» [5]).

Анализируя правовой статус медиатора, следует назвать некоторые проблемы, которые могут возникнуть в практике применения Федерального закона от 27 июля 2010 г.

Медиатор-профессионал может быть членом только одной саморегулируемой организации (далее - СРО) медиаторов (ст. 18. п. 8). Следовательно, закон не запрещает заниматься медиацией на профессиональной основе тем, кто не является членом СРО. Для сравнения: занятие другими видами профессиональной деятельности (аудиторской, строительной, оценочной и др.) возможно только при наличии членства в соответствующей саморегулируемой организации. Возникают вопросы: кто и в каком порядке будет осуществлять контроль деятельности профессионального медиатора, не являющегося членом СРО; какими правилами и стандартами профессиональной деятельности он будет руководствоваться? Можно предположить, что в этом случае в соглашении о проведении процедуры медиации стороны не вправе, а обязаны установить порядок проведения процедуры медиации, что противоречит ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2010 г., либо указать на самостоятельное определение медиатором порядка проведения процедуры (ст. 11 п. 4 Федерального закона от 27 июля 2010 г.).

Деятельность медиатора не является предпринимательской. Лица, ее осуществляющие, вправе заниматься любым иным делом. Медиаторами не могут быть лица, занимающие государственные должности как в Российской Федерации, так и в ее субъектах, гражданские и муниципальные служащие, если иное не предусмотрено законом. Следовательно, не запрещается выполнение роли медиатора адвокатами или нотариусами, деятельность которых тоже не признается законами предпринимательской [6; 7].

В рамках регулирования правового статуса медиаторов законодатель устанавливает запреты. Так, в соответствии со ст. 15 п. 6 Федерального закона от 27 июля 2010 г. медиатор не вправе: быть представителем какой-либо стороны; оказывать какой-либо стороне юридическую, консультационную или иную помощь; осуществлять деятельность медиатора, если при проведении процедуры медиации он лично (прямо или косвенно) заинтересован в ее результате, в том числе состоит с лицом, являющимся одной из сторон, в родственных отношениях; без согласия сторон делать публичные заявления по существу спора. Анализируя системно ст. 15 и 11 Федерального закона от 27 июля 2010 г., можно предположить, что при проведении встречи с обеими сторонами оказывать им вместе юридическую, консультационную или иную помощь допускается.

Также медиатор не вправе: разглашать информацию, относящуюся к процедуре медиации и ставшую ему известной при ее проведении, без согласия сторон (ст. 5 п. 3 Федерального закона от 27 июля 2010 г.); вносить предложения об урегулировании спора, если стороны не договорились об ином ; ставить своими действиями какую-либо из сторон в преимущественное положение, равно как и умалять права и интересы одной из сторон (ст. 11 п. 5 Федерального закона от 27 июля 2010 г.). Относительно положения Федерального закона от 27 июля 2010 г., выделенного автором курсивом, представляется возможным предположить, что медиатор может предложить сторонам решение для урегулирования спора, но тогда нарушается логика закона: стороны самостоятельно вырабатывают решение, а медиатор им только в этом содействует и создает условия.

Существенной гарантией сохранения конфиденциальности информации при проведении процедуры медиации и независимости медиаторов являются нормы, которые зафиксированы в поправках в ст. 56 Арбитражного процессуального кодекса РФ (АПК РФ) и ст. 69 Гражданского процессуального кодекса РФ (ГПК РФ) [8], о том, что медиаторы не могут быть допрошены в качестве свидетелей о тех обстоятельствах, которые им стали известны при исполнении своих обязанностей.

Одним из элементов гражданско-правового статуса медиатора является ответственность перед сторонами. В Федеральном законе от 27 июля 2010 г. (ст. 17) предусмотрено, что в случае причинения вреда медиатор несет ответственность перед сторонами в порядке, установленном гражданским законодательством. На наш взгляд, медиатор не состоит и не должен состоять в прямых договорных отношениях со сторонами, что можно пред положить изст. 8 и 11 (п. 7) Федерального закона от 27 июля 2010 г., хотя это заключение является достаточно дискуссионным. Существенными условиями соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 8), наряду с предметом спора, порядком и сроками проведения процедуры, являются фигура медиатора (медиаторов) и договоренность об участии сторон в расходах, связанных с проведением процедуры, в том числе и с оплатой услуг медиатора, если медиация проводится на платной основе. Признавая этот вид соглашения договором, можно предположить, что оно имеет признаки договора в пользу третьего лица (ст. 430 ГК РФ), в качестве которого выступает медиатор. Он имеет право требовать от сторон уплаты вознаграждения, а при отсутствии согласованного размера оплаты доли сторон признаются равными (ст. 10 п. 2 Федерального закона от 27 июля 2010 г.). Учитывая сказанное, можно предположить, что медиатор несет только внедоговорную ответственность в силу ст. 1064 ГК РФ. Основными формами ответственности в данном случае являются полное возмещение имущественного вреда (убытков) (ст. 15 ГК РФ) или компенсация морального вреда (ст. 151, ст. 1199-1101 ГК РФ), если вред причинен неимущественным правам, принадлежащим сторонам.

В отношении медиаторов не применяются инструменты государственного регулирования их деятельности - лицензирование и аккредитация. В связи с этим предусмотрена возможность задействовать механизм саморегулирования (ст. 18 п. 5 Федерального закона от 27 июля 2010 г.), поэтому в качестве участников медиативного процесса закон называет организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры, и саморегулируемые организации медиаторов. Идеология Федерального закона от 27 июля 2010 г. проста: без учреждения структур, которые объединяют медиаторов, контролируют их деятельность и отвечают за их профессионализм и порядочность, институт посредничества в России останется только на бумаге.

Организациями, осуществляющими деятельность по обеспечению проведения процедуры , признаются юридические лица, одним из основных видов деятельности которых является проведение процедуры медиации и осуществление иных действий в соответствии с Федеральным законом. Они могут рекомендовать кандидатуры медиаторов, назначить их в случае, если стороны направили соответствующее обращение в указанную организацию на основании соглашения о проведении процедуры медиации (ст. 9 Федерального закона от 27 июля

2010 г.). К иным действиям можно отнести, в частности, утверждение списка лиц, рекомендуемых в качестве посредников. Если другое не предусмотрено правилами проведения примирительной процедуры, по предложению сторон можно рекомендовать медиатора и не включенного в утвержденный список посредников.

В Федеральном законе от 27 июля 2010 г. недостаточно конкретно определен гражданско-правовой статус этих юридических лиц, и в связи с этим возникают вопросы, связанные с их организационно-правовой формой как коммерческих или некоммерческих организаций. Закон указывает, что только деятельность медиаторов как физических лиц не является предпринимательской (ст. 15 п. 3). Исходя из общей концепции института медиации как института гражданского общества, можно утверждать: все, что не запрещено, разрешено. Поэтому представляется возможным осуществлять указанные виды деятельности и коммерческим организациям, создаваемым в формах, предусмотренных в ГК РФ. Если исходить из целей операций по обеспечению процедуры медиации: координация посреднической деятельности, как по ее разновидностям, так и территориально; разработка и унификация стандартов и правил профессиональной деятельности медиаторов, правил (регламентов) процедуры медиации - то они явно не направлены на извлечение прибыли.

Организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, могут создавать объединения в форме ассоциаций, союзов (ст. 16 п. 2 Федерального закона от 27 июля 2010 г.) и иных предусмотренных законодательством формах. Учитывая правила создания объединений, закрепленные в ст. 121 ГК РФ, следует обратить внимание на то, что законодатель допускает возможность создания союзов и ассоциаций только отдельно для коммерческих или некоммерческих организаций. Они, в свою очередь, могут быть членами СРО медиаторов, которые также создаются в форме ассоциаций (союзов) или некоммерческих партнерств. Все сказанное позволяет сделать вывод, что, скорее всего, организации, осуществляющие деятельность по обеспечению проведения процедуры медиации, будут создаваться как некоммерческие.

Данные организации, как и медиаторы, вправе, а не обязаны быть членами СРО. Полагаем, что этот дозв олительный порядок установлен только на первое время реализации Федерального закона от 27 июля 2010 г. Принятие предлагаемых изменений в ст. 49 ГК РФ в рамках реализации

Концепции развития гражданского законода-тельства [9] может повлечь внесение изменений в Федеральный закон от 27 июля 2010 г. В частности, в проекте изменений в ГК РФ предусмотрено, что в случаях, установленных законом, отдельные виды деятельности юридическое лицо может осуществлять при наличии лицензии или членства в СРО [10].

Если говорить о саморегулируемых организациях медиаторов, то законодатель конкретно определил их организационно-правовые формы как юридического лица. Они могут создаваться в форме ассоциации (союза) или некоммерческого партнерства (ст. 18 Федерального закона от 27 июля 2010 г.). Организация медиаторов приобретает соответствующий статус с момента внесения сведений о ней в государственный реестр СРО медиаторов, который ведет федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный Правительством РФ (в настоящее время это Федеральная налоговая служба).

Федеральным законом от 27 июля 2010 г. (ст. 18 п. 4) установлены следующие базовые ограничения для СРО медиаторов.

Во-первых, в организации медиаторов должно быть не менее 100 физических лиц, осуществляющих деятельность медиаторов на профессиональной основе, и (или) не менее 20 юридических лиц, готовых оказывать посреднические услуги. И медиаторы-профессионалы, и их организации должны соответствовать требованиям, необходимым для членства в СРО медиаторов. Последние могут выдвигать дополнительные условия для своих членов, связанные с осуществлением конкретных видов будущей деятельности, а также обеспечивающие ответственность медиаторов (ст. 18 п. 6).

Во-вторых, требуется установление реального контроля за качеством работы медиаторов в соответствии с утвержденным Порядком осуществления контроля и с принятым ими Кодексом профессиональной этики медиаторов. В рамках СРО медиаторов необходимо создавать дисциплинарные структуры, осуществляющие контроль и привлечение к дисциплинарной ответственности членов организации, нарушающих установленные стандарты и правила.

В-третьих, СРО должна соответствовать требованиям Федерального закона от 1 декабря 2007 г. №315-ФЗ «О саморегулируемых организациях» [11]. Основная функция СРО медиаторов - саморегулирование - строится на принципах самоконтроля, самоуправления, самоограничения участни- ков определенного вида однородной деятельности, по своей природе нуждающейся в упорядочении и контроле. Данная модель предпочтительна при минимальной правовой регламентации в виде государственных стандартов и правил допуска к профессии медиатора, а также при минимальном контроле со стороны государства деятельности подобных субъектов.

Преимущества СРО медиаторов заключаются в возможности самостоятельно создавать и совершенствовать стандарты своей деятельности, получать доступ к дополнительным источникам информации, в том числе о деятельности конкурентов, а также в более экономичном и эффективном осуществлении защиты своих прав и интересов, в том числе и во взаимоотношениях с государственными органами.

К числу других основных функций СРО медиаторов, закрепленных в ст. 19 Федерального закона от 27 июля 2010 г., относятся: разработка правил проведения процедуры медиации, ведение реестра членов СРО медиаторов, разработка стандартов подготовки медиаторов, установление и применение мер дисциплинарного воздействия в отношении своих членов.

В связи с закреплением неоднородности организационно-правовой формы СРО (союзы, ассоциации и некоммерческие партнерства) и членства в ней (индивидуальные члены и члены-организации, оказывающие услуги по проведению медиации) могут возникнуть проблемы, связанные с передачей части функций СРО непосредственно собственным членам-организациям, обеспечивающим проведение процедуры медиации. Например, формирование списков медиаторов, проверка наличия у них квалификации и ее соответствия требованиям, разработка правил проведения процедуры медиации могут осуществляться в силу Федерального закона от 27 июля 2010 г. как СРО медиаторов, так и организацией, обеспечивающей проведение процедуры медиации.

Таким образом, становление и развитие институтов гражданского общества предполагает постепенное смещение центра тяжести в виде основной массы дел из публичного государственного суда к санкционированным государством частным структурам, занимающимся разрешением или урегулированием споров , правовой статус которы х прежде всего регулируется нормами гражданского права.

• 1.    Об альтернативном порядке урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации): федеральный закон от 27 июля 2010 г. №193-ФЗ // Российская газета. Федеральный выпуск. 2010. №5247 (30 июля).

• 2.    Севастьянов Г.В. Альтернативное разрешение споров – частное процессуальное право // Российский ежегодник гражданского и арбитражного процесса. 2007. №6. С. 399.

• 3.    Возможности медиации при разрешении коммерческих споров: материалы круглого стола. М., 2010.

• 4.    Об альтернативном порядке урегулирования споров...

• 5.    О рекламе: федеральный закон от 13 марта 2006 г. №38-ФЗ (с изм. от 27 июля 2010 г.) // СЗ РФ. 2006. №12. Ст. 1232; СЗ РФ. 2010. №31. Ст. 4163.

• 6.    Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации: федеральный закон от 31 мaя 2002 г. №63-ФЗ // СЗ РФ. 2002. №23. Cт. 2102.

• 7.    Основы законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. №4462-1) // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. №10. Ст. 357.

• 8.    О внесении изменений в отдельные законодательные акты в связи с принятием Федерального закона «Об альтернативной процедуре урегулирования споров с участием посредника (процедуре медиации)»: федеральный закон от 27 июля 2010 г. №194-ФЗ // Российская газета. Федеральный выпуск. 2010. №5247 (30 июля).

• 9.    Концепция развития гражданского законодательства: одобрена решением Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства // Вестник ВАС РФ. 2009. №11.

• 10.    Проект изменений ГК РФ (раздел I). URL: http://www.arbitr.ru/press-centr/news/totals .

• 11.    О саморегулируемых организациях: федеральный закон от 1 декабря 2007 г. №315-ФЗ // СЗ РФ. 2007. №49. Ст. 6076.