Вопросы механизма административно-правовой охраны конкурентных отношений

Основным непосредственным объектом административного правонарушения конкуренция названа в следующих статьях КоАП РФ: 14.9, 14.31 14.31.2, 14.32, 14.33, 14.40 [1]. Наряду с основным непосредственным объектом, конкуренция может выступать в составах КоАП РФ обязательным или дополнительным факультативным объектом.

Так, обязательным факультативным объектом отношения конкуренции являются в составах, предусмотренных частями 2.1 (в отношении предписания антимонопольного органа о прекращении ограничения конкуренции), 2.2 (в отношении предписания этого же органа о прекращении злоупотребления доминирующим положением), 2.3 (о недискриминационном допуске конкурирующих субъектов к товарным рынкам), 2.5 (о прекращении недобросовестной конкуренции), 2.6 (о прекращении иных, помимо указанных выше, ограничений свободы конкуренции) ст. 19.5 КоАП РФ, а также в ст. 19.8 КоАП РФ (непредставление уведомлений и иных сведений, которые лицо в силу закона обязано представлять в антимонопольные органы).

Кроме того, наиболее вероятным факультативным объектом отношения конкуренции могут оказаться в составе, предусмотренном частью 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ (в отношении неисполнения предписаний об устранении нарушений в сфере рекламы), а также в составах, предусмотренных частями 7 и 7.2-7.3 (отношения по поводу публичных закупок), 9 и 20 (неисполнение предписаний ЦБ РФ и иных органов финансового контроля) этой статьи.

Наиболее вероятным факультативным объектом отношения конкуренции могут оказаться и в ряде статей, предусмотренных Главой 14 КоАП РФ: ст. 14.3 (отношения в сфере рекламы); ст. 14.10 (об использовании средств индивидуализации товаров); ст. 14.24 (нарушение законодательства об организованных торгах); ст. 14.39 (в частности, использование в рекламе или названии гостиницы ненадлежащей гостиничной категории).

Особое значение среди названных составов имеет состав ненадлежащей рекламы – ст. 14.3 КоАП РФ. Наиболее существенными признаками современной нам торговли стали конкуренция множества зарубежных промышленных товаров – с их российскими аналогами, а также развитие Интернет-торговли. Множество формально равных между собой частных лиц, одинаково стремящихся к тому, чтобы именно их продукция, работы или услуги стали не только заметны на рынке, но и были предпочтены потребителем, не могут не рекламировать себя и свои товары, не подчеркивать свое отличие от других аналогич- ных товаров. Современное нам товарное насыщение (в том числе - насыщение работами и услугами, далее также - товары) российского рынка превращает рекламу не просто в условие, содействующее продвижению товара на рынке, а в главный фактор такого продвижения, в решающий фактор для победы этого товара на рынке. Именно с рекламы начинается взаимодействие потребителя и предпринимателя на рынке Интернет-торговли, именно она оказывается решающим фактором при выборе потребителем товара в Сети и решающей движущей силой продвижения этого товара, именно она отражает соотношение виртуально предлагаемого объекта с фактическим предложением, т.е. с реальным товаром, а следовательно, именно с нее должен начинаться административный контроль над Интернет-торговлей в части добросовестной конкуренции.

Так, по одному из дел прокуратура в ходе мониторинга сети Интернет по вопросу соблюдения организациями санаторнокурортного лечения законодательства в сфере обеспечения доступа к информации об их деятельности, выявила факты размещения на одной из интернет-страниц информацию о деятельности ФГКУ «Центральный клинический санаторий им. Ф.Э. Дзержинского». Однако из ответа должностного лица Санатория следовало, что этот сайт учреждению не принадлежит, им не сопровождается и не обслуживается, а указанные на нем контактные данные не имеют отношения к деятельности санатория. По мнению судебных органов, в данном случае имела место недобросовестная конкуренция в виде введения «в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции, работ, услуг» [2], т.е. административное правонарушение, предусмотренное ст. 14.33 КоАП РФ. Однако, констатировав использование фирменного наименования юридического лица вопреки воле его владельца, суд лишь принял решение лишь об ограничении доступа к информации, размещенной на указанном сайте (интернет-странице), поскольку лица, виновные в таком размещении, прокуратурой были определены как «неустановленные». В этой связи возникает лишь вопрос о том, почему прокуратуре не хватило размещенных на сайте агрегатора данных для установления лиц, разместивших эту информацию.

Кроме того, к сожалению, в законодательстве отсутствуют ограничения, связанные с рекламой таких услуг, как юридические услуги, образовательные и медицинские услуги. В частности, недостаточным представляется административный контроль. Особенность этой категории услуг (как и всех иных услуг личного характера) состоит в том, что нередко лица, рекламирующие их, вопреки объективной невозможности гарантировать их полную результативность, обещают несведущему в их природе потребителю такие условия, как «результат 100%», или «гарантирую результат или верну деньги» и т.п. Все эти обещания, несмотря на множественные разъяснения об их некорректности (в частности, в пункте 6 части первой статьи 9 Кодекса профессиональной этики адвоката как они прямо определяются как «недостойные способы привлечения доверителей» [3]) и, по существу, дезориентирующем потребителя характере, до сих пор массово присутствуют в Сети (например, как заявляет одна из юридических организаций, объединяющая некоторых московских адвокатов, «мы, в отличие от конкурентов, настолько уверены в том, что выиграем ваше дело, что предлагаем гарантию возврата денежных средств!» [4]) и фактически никак не пресекаются контролирующими органами.

Между тем, недобросовестная конкуренция в форме недобросовестной рекламы, особенно значима в силу конфиденциального характера оказания таких услуг. Речь идет о том, что довольно легко и часто безосновательно клиентам в этой сфере обещается (гарантируется) результат, достижение которого не зависит от исполнителя этой услуги, но обещание которого позволяет «заполучить» доверчивого (в силу еще и высокого уровня фидуциарности этих отношений) клиента, т.е. недобросовестно выиграть конкурентную борьбу за него. Представляется, что данные виды услуг -единые по своей природе, а потому могли бы быть объединены, например, в статью 30.2 ФЗ «О рекламе» [5]. Редакция данной статьи должна содержать, в первую очередь, указание на такое ограничение рекламы медицинских и юридических услуг, как обязательное достижение результата юридической и меди- цинской услуги, а реклама юридических услуг (дополнительно) – указание на любые (всякие) дополнительные, лежащие вне профессиональной компетенции юриста, возможности содействия клиенту в достижении его правовых целей.

В этой связи представляется целесообразным закрепить административную ответственность за рекламу, в которой содержится безусловное обещание исполнителем достижения результата при оказании им возмездной услуги, носящей личный характер (юридической, медицинской, образовательной). Представляется целесообразным закрепить этот состав в статьи 14.2 КоАП РФ.

Однако уже сейчас было бы возможно применять составы статей 14.3 или 14.33 КоАП РФ к рекламе юридических и медицинских услуг, гарантирующей потребителям обязательное наступление правового или медицинского результата, поскольку она в силу пункта 1 статьи 14.2 ФЗ о конкуренции может рассматриваться как недобросовестная конкуренция.

Еще одна особенность административной ответственности по рассматриваемой категории дел - специальная административная санкция. Если для организаций к их числу относятся предупреждение и штраф, то для физических лиц – дополнительно дисквалификация.

Последняя из материально-правовых особенностей рассматриваемого штрафа – порядок его подсчета (Примечание 4 к статье 14.31 КоАП РФ): закреплен порядок расчета размера как «общего» (без отягчающих и смягчающих), так и штрафа со смягчающими (пункты пятый и шестой части первой статьи 4.2 КоАП РФ) – наименьшего по размеру штрафа, а также с отягчающими («общий» для всех размер растет на 1/8 за каждое конкретно из отягчающих). При обычных условиях (отсутствии как смягчающих, так и отягчающих) он рассчитывается как сумма минимального штрафа и половины разности максимального и минимального штрафа. Иначе говоря, речь идет о сумме размера минимального штрафа и половины того «люфта», который существует между максимальным и минимальным размером штрафа за соответствующее конкурентное правонарушение (его можно назвать «средним» или усредненным штрафом). Такая детализация, математизация административ- ного штрафа за конкурентные правонарушения представляется положительным, обеспечивающим беспристрастное определение его размера опытом, который мог бы быть распространен и на иные, помимо конкурентных, предпринимательские отношения. Этот опыт мог бы в полной мере быть распространен на электронную торговлю, при этом современная простота определения сумм Интернет-расчетов является лишь способствующим установлению такого порядка фактором. Наличие же смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. 5-6 ч. 1 ст. 4.2 КоАП РФ, обуславливает наложение минимальной для данного конкурентного правонарушения суммы штрафа, а наличие иных смягчающих – уменьшение «среднего» размера штрафа на одну восьмую люфта между максимальным и минимальным размерам штрафа. В свою очередь, наличие отягчающих обстоятельств влечет увеличение размера штрафа со среднего – до размера, который увеличивает средний на одну восьмую это люфта за каждое отягчающее.

К особенностям механизма административной ответственности относятся следующие:

• -    общий порядок привлечения различных субъектов к административной ответственности по одному и тому же конкурентному составу: хотя военнослужащие, а также призванные на военные сборы, сотрудники СК РФ, ОВД, Росгвардии, УИС, противопожарной службы и таможни, имеющие специальные звания, несут по общему правилу специальную дисциплинарную ответственность (по своим дисциплинарным уставам), по статье 14.9 и части 7 ст. 14.32, ч.ч. 2.1 и 2.6 ст. 19.5, ч. 5 ст. 19.8 КоАП РФ эти субъекты несут административную ответственность в общем порядке. Однако не вполне ясно, почему законодатель избрал для привлечения названных лиц к административной ответственности в общем порядке только именно эти составы, а не все составы, связанные с ограничением свободы конкуренции. Такой подход не представляется логичным. Следует также учитывать, что ч. 3 ст. 23.1 КоАП РФ определяет для конкурентных дел (статьи 14.31, 14.33, ч.ч. 2-2.3, 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ в отношении военнослужащих специальных судей – гарнизонных военных судов;

• -    наличие, помимо общих, специального повода для возбуждения дела об административном правонарушении: принятие комиссией антимонопольного органа специального правового акта - решения об установлении факта нарушения конкурентного законодательства. Это решение выносится по статьям 14.9, 14.31, 14.31.2, 14.32, 14.33 КоАП РФ; Помимо названных особенностей, следует учитывать наличие реестра, который ведется антимонопольным органом, включающего лиц, которые были привлечены к административной ответственности за ограничение свободы конкуренции. Реестр ведется в порядке, предусмотренном Правительством РФ [6].

Нельзя не отметить избыточной сложности, которую представляет собой множество охраняющих конкуренцию составов. Представляется, что, с административно-правовой точки зрения, правильнее было бы разделить все правонарушения в сфере конкуренции на две группы: правонарушения, направленные на монополизацию рынка и недобросовестную конкуренцию.

В свою очередь, недобросовестная конкуренция может быть разделена по своей объективной стороне на три состава, или способа в пределах одного состава, как это сделано в Парижской конвенции по охране промышленной собственности: 1) на действия, способные каким бы то ни было способом вызвать смешение в отношении предприятия, продуктов или промышленной или торговой деятельности конкурента; 2) ложные утверждения, способные дискредитировать предприятие, продукты или промышленную или торговую деятельность конкурента; 3) указания и утверждения, использование которых при осуществлении коммерческой деятельности может ввести общественность в заблуждение относительно характера, способа изготовления, свойств, пригодности к применению или качества товаров [7]. Последние три группы нарушений особенно характерны для сферы электронной торговли, особенно -направленные на то, чтобы ввести потребителя в заблуждение о предлагаемых продуктах. Такое разделение составов в КоАП РФ в полной мере отвечало бы и международнопризнанной классификации составов административных правонарушений в сфере конкуренции.

Еще одна проблема - «цифровые» нарушения конкуренции, не имеющие аналогов. Например, ученые предлагают «предусмотреть правила использования поисковых алгоритмов и ответственность за их нарушение… в Законе «О защите прав потребителей» как дополнение норм, касающихся деятельности агрегаторов. Оператор платформы при этом должен нести юридическую ответственность даже в том случае, если алгоритм построен на технологии, позволяющей ему самообучать-ся» [8]. Такой подход, во всяком случае, уместен для агрегаторов, поисковые алгоритмы которых направлены на представление их пользователям не тех объектов поиска, которые наиболее релевантны поисковому запросу, а тех, которые оплачиваются заказчиком рекламы в данных агрегаторах выше (что, по их версии, позволяет преуспеть в конкурентной борьбе за потребителя, хотя бы и ищущего объекты с иными, нежели предлагаемые, характеристиками). Этот состав правонарушения агрегатора относится к числу «идеальных составов», когда нарушение прав потребителя совмещено с нарушением конкуренции, относящимся к числу картельных, однако законодатель до сих пор не ввел состав нарушения правил составления поисковых алгоритмов.

В заключение следует отметить, что положение пункта 3 Примечания 3 к статье 14.31 КоАП РФ, определяющее бездействие привлекаемого к ответственности лица как обстоятельство, отягчающее административную ответственность за нарушения законодательства об охране конкуренции, выглядит сомнительно: его объектом являются не отношения в сфере конкуренции, а отношения в сфере административного производства (административно-процессуальные отношения). Иначе говоря, речь идет о совершенно ином, нежели конкурентные отношения, объекте, в связи с чем рассматривать это нарушение как обстоятельство, отягчающее ответственность за нарушения конкурентного законодательства - означает квалификационную ошибку -ошибку в объекте. Представляется, что такие действия точнее было бы рассматривать как самостоятельное административнопроцедурное нарушение, которое должно быть наказуемо на основании отдельно установленного состава.