Вопросы привлечения должностных лиц к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

Анализ правоприменительной практики Федеральной антимонопольной службы (далее – антимонопольный орган) позволяет выявить некоторые проблемы, связанные с несовершенством законодательства об административных правонарушениях. Одной из таких проблем являются случаи необоснованного привлечения лица к административной ответственности в ситуации, когда граница между противоправными и правомерными действиями весьма условна.

Указанная проблема может иметь место при производстве по делам об административных правонарушениях, имеющих различные объекты посягательства, в том числе и в области охраны собственности, к которым относится нарушение порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Административная ответственность является постоянным объектом исследований в научной сфере. Вопросы, связанные с производством по делам об административных правонарушениях, квалификацией административных правонарушений, привлечением лиц к административной ответственности, рассматривались многими авторами [2; 3; 8; 13; 16; и др.]. Исследования в области административной ответственности за нарушения законодательства о контрактной системе проводились Л. В. Борисовой и А. А. Саволайнен [1], В. С. Ворошиловым и В. А. Тищенко [4], Е. В. Евсиковой и Е. М. Севастьяновым [5], И. В. Курлевским и Г. В. Огри-ной [9], Г. С. Спирчаговым [12], А. Е. Юри-циным и Ю. Б. Лавровым [14]. Тема запрета на объединение в составе одного лота товаров, работ, услуг освещалась в работах В. В. Квани-ной [6], Д. А. Плеханова [10]. При проведении фундаментальных исследований по административному праву авторами анализировались вопросы осуществления государственных закупок и антимонопольного регулирования [15, с. 187–210, 225–248]. Вместе с тем специфика антимонопольного запрета в сфере осуществления закупок на включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой, должного освещения не получила. Необходимо выявление особенностей применения мер административного принуждения за данное правонарушение. Вопрос о привлечении должностных лиц-заказчиков к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КоАП РФ) «Нарушение порядка осуществления закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» требует детального рассмотрения.

Часть 4.1 ст. 7.30 появилась в КоАП РФ в результате внесения в него изменений Федеральным законом от 17 июля 2009 г. № 160-ФЗ1. С 1 января 2014 г. вступила в силу ее новая редакция. С указанной даты и по настоящее время ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность:

• 1)    за включение в описание объекта закупки требований и указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя, требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок (далее – Нарушение требований к описанию объекта закупки);

• 2)    за включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой (далее – Нарушение требований к составу объекта закупки).

В настоящее время основным нормативным правовым актом, регулирующим сферу государственных и муниципальных закупок, является Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон о контрактной системе)2. Норма, запрещающая нарушение требований к описанию объекта закупки, содержится в п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе. Кроме того, важным ориентиром также являются положения, закрепленные в статье 8 названного Закона. Так, согласно ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе, запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Анализ правоприменительной практики показывает, что при привлечении должностных лиц за нарушение требований к описанию объекта закупки антимонопольным органом в ряде случаев не доказывается условие, установленное в ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Так, в постановлении о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении антимонопольный орган установил, что в нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе в техническом задании извещения о проведении запроса котировок на поставку вычислительных электронных цифровых машин, содержащих устройства для автоматической обработки данных (запоминающие устройства, устройства ввода, устройства вывода), заказчиком указан товарный знак материнской платы ASUS без указания слов «или эквивалент»3.

В другом постановлении о назначении административного наказания по делу об административном правонарушении антимонопольный орган указал, что ответственный за содержание документации об аукционе, установив излишние требования в составе заявки на участие в аукционе, допустил нарушение п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе, ответственность за нарушение которого предусмотрена ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ4.

Вопрос о том, повлекло ли нарушение требований к описанию объекта закупки ограничение количества участников закупки, в вышеуказанных постановлениях не рассматривался. Вместе с тем само по себе включение в документацию указания на товарный знак или установление дополнительных требований к товарам, информации, работам, услугам не свидетельствует о безусловном нарушении положений Закона о контрактной системе. Включение в документацию указания на товарный знак или установление требований к товарам, информации, работам, услугам образует объективную сторону правонарушения, предусмотренного ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, в том случае, если такие указание или установление требований влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

В Законе о контрактной системе запрет по включению в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой, отсутствует. Норма, запрещающая ограничение конкуренции в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд путем включения в состав лотов товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов, запроса котировок, запроса предложений, содержится в ч. 3 ст. 17 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (далее – Закон о защите конкуренции)5.

Таким образом, действующее законодательство устанавливает запрет на нарушение требований к составу объекта закупки, если такое действие приводит к ограничению конкуренции. При этом диспозиция нормы ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ предусматривает в качестве противоправного действия нарушение требований к составу объекта закупки без каких-либо оговорок. Другими словами, административным правонарушением, предусмотренным ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, является любое включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой, даже если это не приводит к ограничению конкуренции. Представляется, что в данном случае имеется противоречие между регулятивными и охранительными нормами права.

Еще одной особенностью производства по делам об административных правонарушениях по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, вызывающей случаи необоснованного привлечения лиц к административной ответственности, является отсутствие дефиниций понятий «функциональная связь» и «технологическая связь». На это также указывает Д. А. Плеханов: «Проблема необоснованного укрупнения лота связана с неопределенностью таких понятий, как “функциональная связь” и “технологическая связь”. По этой причине отсутствует четкое понимание, какие именно товары (работы, услуги) могут быть связаны с предметом торгов и включены в лот, а в каких случаях объединение товаров (работ, услуг) следует признать недопустимым. Следствием изложенного является тот факт, что суды по-разному оценивают обстоятельства аналогичных дел, выносят диаметрально противоположные с точки зрения юридического наполнения решения, что способствует формированию противоречивой правоприменительной практики и порождает многочисленные дискуссии» [10, с. 136]. Нельзя не согласиться с И. П. Кожокарем, утверждающим, что «понятийно-категориальный аппарат – это каркас правовой науки, и он диалектичен: с одной стороны, он содержит давно устоявшиеся, традиционные понятия; с другой стороны, он требует постоянного обновления уже известных и давно применяемых понятий и пополнения новыми понятиями, отражающими новые правовые явления. Перманентный процесс фиксации новых правовых явлений требует непрерывной работы над усовершенствованием понятийного аппарата правовой науки… Любое новое правовое понятие должно быть гармонично вписано в уже существующую понятийную систему и должно найти в ней свое “законное” место» [7, с. 571].

Учитывая сохраняющуюся в настоящее время терминологическую неопределенность таких понятий, как «функциональная связь» и «технологическая связь», привлечение должностных лиц заказчиков к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ не является бесспорным.

Приведем примеры.

Давая правовую оценку совершенному деянию, антимонопольный орган указал, что заказчиком в один объект закупки объединено выполнение работ по ремонту автомобильных дорог, расположенных в границах разных сельских поселений Курского района, не связанных между собой и не имеющих общих границ, а также функционально и (или) технологически неразрывно не связанных между собой, что привело к необоснованному увеличению объема выполняемых работ, начальной (максимальной) цены контракта, суммы обеспечения исполнения контракта, и тем самым привело к ограничению количества участников электронного аукциона6.

Вывод антимонопольного органа о том, что выполнение работ по ремонту автомобильных дорог, расположенных в границах разных сельских поселений, технологически и функционально не связано между собой, представляется спорным. Более того, контролирующими органами разделение данного заказа может быть расценено как «дробление закупки» (см., напр.: [4, 11]).

В другом случае антимонопольный орган отметил, что заказчиком установлено следующее наименование товаров, подлежащих закупке: Комплект мебели и оборудования для номера повышенной комфортности в общежитии, в том числе: кровать односпальная, матрац для кровати, панель прикроватная (изголовье), туба прикроватная, шкаф 2-секционный, стол рабочий однотумбовый, тумба двухстворчатая, подставка для багажа, панель с зеркалом и крючками, диван нераскладной 1,5-местный, холодильник двухкамерный, 40-дюймовый телевизор с разрешением Full HD. Таким образом, объединив в один объект закупки различные товары, заказчик создал препятствия для участия в закупке хозяйствующих субъектов, осуществляющих производство и/или продажу мебели с установленными характеристиками, но не осуществляющих продажу/ производство оборудования (холодильник, телевизор) и наоборот7.

Вывод антимонопольного органа о том, что в результате объединения в один объект закупки различных товаров заказчик создал препятствия для участия в закупке хозяйствующим субъектам, представляется спорным. Полагаем, что никто не мешает производителю или продавцу мебели приобрести и поставить холодильник и телевизор в рамках закупки.

Объединяет обе вышеприведенные квалификации противоправности действий лиц за нарушение требований к составу объекта закупки позиция антимонопольного органа, состоящая в том, что действия заказчиков привели к ограничению количества участников закупки. Другими словами, указанные действия заказчиков, по мнению антимонопольного органа, привели к ограничению конкуренции.

Однако в аналогичной ситуации Управление Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области (далее – УФАС России) признало жалобу на неправомерное объединение товаров в один лот необоснованной, указав, что заявителем не представлено доказательств невозможности поставки реагентов и расходных материалов, необходимых для Заказчика, в рамках закупки8. Обжалованное решение Тульского УФАС России, также не усмотревшего в действиях заказчика ограничения конкуренции при объединении товаров в один лот, судами было признано законным9.

Таким образом, по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ наблюдается противоречивая правоприменительная практика.

Необходимо отметить, что федеральные органы исполнительной власти свою позицию по вопросу о возможности включения некоторых товаров (работ, услуг) в один лот при формировании предмета закупки для обеспечения государственных и муниципальных нужд высказывают в письмах10. Правовые позиции по отдельным вопросам применения Закона о контрактной системе, выработанные судами, излагаются Верховным Судом Российской Федерации в обзорах судебной практики11. Руководствуясь данными разъяснениями, должностное лицо антимонопольного органа, осуществляющее производство по делу об административном правонарушении, принимает соответствующее решение. В случае обжалования постановления о назначении административного наказания окончательную точку в спорном вопросе ставит суд.

В некоторых случаях антимонопольный орган использует охранительную норму права ч. 4.1

ст. 7.30 КоАП РФ, даже когда товары технологически и функционально связаны между собой, если объединение их в один лот запрещено подзаконными нормативными правовыми актами, регулирующим сферу государственных и муниципальных закупок. Так, привлекая должностное лицо к административной ответственности, антимонопольный орган указал, что заказчиком неправомерно включены в объект закупки камеры, поскольку в соответствии с п. 5 постановления Правительства РФ от 26 сентября 2016 г. № 968 «Об ограничениях и условиях допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд»12 для целей ограничения допуска отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) виды радиоэлектронной продукции, включенные в Перечень, утвержденный данным Постановлением, и не включенные в него. В Перечень отдельных видов радиоэлектронной продукции, происходящих из иностранных государств, в отношении которых устанавливаются ограничения и условия допуска для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд входит только товар с ОКПД 2 26.40.33.110: Видеокамеры13.

Однако ответственность за нарушение данного запрета в ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ не предусмотрена.

По вопросу квалификации административных правонарушений А. В. Куракин и А. Д. Бадулин обращают внимание на то, что «как составная часть деятельности компетентных должностных лиц (органов) по применению законодательства об административных правонарушениях квалификация представляет собой мыслительный процесс того или иного лица, заключающийся в сопоставлении признаков совершенного деяния с признаками, включенными законодателем в конструкцию определенного состава. Результатом этого сопоставления является правовая оценка совершенного деяния. Данная оценка заключается в выводе о том, что деяние содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного той или иной статьей КоАП РФ» [8, с. 63].

Административно-юрисдикционная деятельность должна быть четко регламентирована законом. Полагаем, что без внесения изменений в КоАП РФ, направленных на устранение противоречий между регулятивными и охранительными нормами права, вопрос о противоправности включения государственными и муниципальными заказчиками в состав одного лота различных товаров, работ, услуг будет оставаться дискуссионным.

Учитывая изложенное, считаем необходимым уточнить диспозицию части 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ, изложив ее следующим образом:

« 4.1. Включение в описание объекта закупки требований и указаний в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименования места происхождения товара или наименования производителя, требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, или включение в состав одного лота, объекта закупки товаров, работ, услуг, технологически и функционально не связанных между собой, если такое действие привело или могло привести к ограничению конкуренции ».

Частью 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность в размере не менее десяти тысяч рублей и не более пятидесяти тысяч рублей. Штраф налагается на должностных лиц. Вместе с тем санкция в ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ определяется таким образом, что повторность совершения правонарушения не может быть учтена, поскольку налагаемый штраф устанавливается в размере 1 % начальной (максимальной) цены контракта.

В настоящее время высказывается мнение о необходимости усиления мер ответственности за правонарушения в сфере государственных закупок. Однако это предлагается делать системно и с учетом индивидуального подхода. Так, по мнению И. В. Курлевского и Г. В. Огриной, «нельзя исключать человеческий фактор: подобное нарушение может быть связано с формальной ошибкой, потому исключение допущения подобных ошибок является нерациональным. Если должностное лицо вследствие ошибки или недостаточной внимательности совершило правонарушение и после спустя долгий период времени столкнулось с этим, считаем, что мера усиления ответственности будет излишней. В случае, когда должностное лицо отнеслось к совершенному ранее правонарушению без должной серьезности и осознания и вновь совершило его в течение 3 лет с момента совершения первого, мера ответственности должна быть ужесточена» [9, с. 91]. А. С. Телегин и Н. В. Тиунова предлагают «в каждой статье КоАП РФ, которая закрепляет составы административных правонарушений, предусмотреть дополнительную часть с самостоятельным квалифицирующим признаком повторности с более строгой санкцией» [13, с. 647].

Учитывая мнения ученых, полагаем, что усилить меры ответственности за правонарушения в сфере государственных и муниципальных закупок может дополнение ст. 7.30 КоАП РФ частью 4.3 следующего содержания:

«4.3. Действия, предусмотренные частью 4.1 настоящей статьи, совершенные должностным лицом, ранее подвергнутым административному наказанию за аналогичное административное правонарушение более двух раз, – влекут наложение административного штрафа в размере от сорока тысяч до пятидесяти тысяч рублей или дисквалификацию на срок от одного года до двух лет».

Указанная охранительная норма права позволит правоприменителю исключить из сферы государственных и муниципальных закупок лиц, в отношении которых ранее принятые меры административной ответственности оказались неэффективными. Тем самым будут достигнуты цели административного наказания, установленные в ч. 1 ст. 3.1 КоАП РФ, согласно которым административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения новых правонарушений как самим правонарушителем, так и другими лицами.

При противодействии нарушениям в сфере государственных и муниципальных закупок, кроме административно-правовых средств воздействия, контрольно-надзорными органами также используются и гражданско-правовые средства. Так, нарушение требований к описанию объекта закупки или нарушение требований к составу объекта закупки может послужить основанием для признания недействительным контракта, заключенного по итогам такой закупки.

Например, в ходе рассмотрения дела № А46-20467/2019 Арбитражным судом Омской области было установлено, что действия заказчика не соответствуют положениям ст. 33 Закона о контрактной системе, а также содержат признаки ограничения конкуренции путем создания преимущественных условий для участия в торгах (п. 2 ч. 1 ст. 17 Закона о защите конкуренции) и ограничения количества участников закупки. Заказчиком в нарушение требований Закона о контрактной системе в описании объекта закупки установлены требования, влекущие ограничение участников закупки, поскольку указанные в техническом задании характеристики автомобиля в совокупности соответствуют исключительно автомобилю Toyota Camry.

Суд, удовлетворив исковые требования Западно-Сибирской транспортной прокуратуры, признал недействительным договор между заказчиком и поставщиком, а также применил последствия недействительности сделки14.

20 октября 2020 г. постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа решение Арбитражного суда Омской области от 19 мая 2020 г. и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2020 г. по делу № А46-20467/2019 оставлены без изменения, а кассационные жалобы – без удовлетворения15.

В заключение необходимо отметить, что при привлечении должностного лица к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ в предмет доказывания по делу об административном правонарушении входит установление следующего обстоятельства: действия должностного лица повлекли ограничение количества участников закупки.

Вместе с тем следует подчеркнуть, что полностью проблема необоснованного привлечения должностных лиц к административной ответственности по ч. 4.1 ст. 7.30 КоАП РФ не может быть устранена до тех пор, пока будет сохраняться неопределенность понятий «функциональная связь» и «технологическая связь». Необходимо нормативное определение дефиниций указанных понятий.