Взыскание и удержание в контрактных обязательствах как элементы государственного и муниципального управления

На первый взгляд, вопрос применения мер ответственности к поставщику (подрядчику, исполнителю), ненадлежащим образом исполняющему, в т. ч. вовсе не исполняющему, условия государственного или муниципального контракта, прост: заранее прописать меры ответственности, установленные законом и подзаконными нормативно-правовыми актами, в контракте, а потом их соблюдать. Тем не менее, практика, включая личные наблюдения авторов статьи, показывает, что зачастую заказчики в рассматриваемом аспекте либо действуют неправильно, либо вообще пасуют перед проблемой. Давайте разберёмся в вопросе.

Основная часть

Авторы настоящей статьи поставили перед собой цель научно решить вопрос практического применения мер ответственности по государственным и муниципальным контрактам.

Для достижения указанной цели мы наметили решить задачи описаний наиболее правильного изложения ответственности контрагента в тексте контракта и практического применения мер данной ответственности — в т. ч. как путём взыскания, так и удержания.

Исследование базируется на нормативно-правовых и эмпирических (как на собственном личном опыте, так и на материалах общедоступной правоприменительной практики) данных. В доступной нам научной литературе детальных изысканий по изучаемому нами вопросу мы не обнаружили.

В качестве всеобщего метода познания мы используем принятый в светских исследованиях метод диалектического материализма, при этом применив ряд общенаучных (анализ, синтез, дедукция, индукция, абстрагирование и т. д.), а также частнонаучных и специальных (формально-правовой, историко-правовой, анализ правоприменительной практики и др.) методов научного исследования.

Согласно части 4 статье 34 Федерального закона от 05.04.2013 (с посл. изм.) № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе) заказчик обязан включать в контракт обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В частях 7 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе законодатель раскрывает, что следует понимать под условиями об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту — это штраф и пеня.

В частности, часть 7 статьи 34 Закона о контрактной системе раскрывает понятие пени, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом. Таким образом, пеня может применяться в одном случае — если обязательство по контракту исполнено с нарушением сроков исполнения обязательств по контракту.

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ключевой ставки Центрального банка Российской Федерации от цены контракта (отдельного этапа исполнения контракта), уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом (соответствующим отдельным этапом исполнения контракта) и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), за исключением случаев, если законодательством Российской Федерации установлен иной порядок начисления пени.

Сложнее раскрывается понятие штрафа. Частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе предусмотрено, что «штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом». Таким образом, штраф может начисляться по двум причинам. Во-первых, за неисполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, т. е. если поставщик вообще не произвел поставку товара, либо подрядчик (исполнитель) не приступил к выполнению работ или оказанию услуг. Во-вторых, за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, т. е. обязательства по контракту исполнены, но они не соответствуют требованиям контракта и/или законодательству РФ.

Иных же нарушений, за которые можно было бы наказать недобросовестного поставщика (подрядчика, исполнителя), законодатель не предусматривает.

Что касается размеров штрафов, то они определены подзаконным нормативно-правовым документом — Постановлением Правительства РФ от 30.08.2017 г. № 1042 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) о внесении изменений в Постановление Правительства Российской Федерации от 15 мая 2017 г. № 570 и признании утратившим силу Постановления Правительства

Российской Федерации от 25 ноября 2013 г. № 1063» (далее — ПП № 1042).

Для ясности отметим, что Постановление Правительства РФ от 15 мая 2017 г. № 570 устанавливает виды и объёмы работ по строительству, реконструкции объектов капитального строительства на территории нашей страны, которые подрядчик обязан выполнить самостоятельно (без привлечения иных лиц), а также касается изменений в Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом. Что касается Постановления Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. № 1063 «Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом», то оно, начав действовать одновременно с Законом о контрактной системе, имело, конечно, большое значение на соответствующем историческом этапе, но именно в связи с ПП № 1042 утратило свою силу с 9 сентября 2017 года.

Пользуясь случаем, хотелось бы отметить, что в наше время установлены достаточно лояльные размеры санкций в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя) по сравнению с более ранними редакциями нормативно-правовых актов, касающихся ответственности сторон. Так, например, общая сумма начисленных штрафов за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, не может превышать цену контракта. Также, идя навстречу интересам предпринимателей, законодатель уже достаточно давно увязал размер пени с суммой не всего контракта, а именно непоставленного товара (невыполненных работ, неоказанных услуг), что открыло для недобросовестных лиц возможность при заключении контракта в ряде случаев устанавливать заведомо низкую цену на наиболее «проблемные» позиции, тем самым сразу резко понижая размер своей ответственности за возможные грядущие нарушения. В результате всего этого у поставщика (подрядчика, исполнителя) появляется возможность ненадлежаще исполнять (а то и не исполнять) условия контракта.

Однако, при всем этом, ни Закон о контрактной системе, ни ПП № 1042 не раскрывает четкого алгоритма действий, как, каким образом, а также в каком порядке применять обеспечительные действия в отношении поставщика (подрядчика, исполнителя), дабы эффективно применить карательные санкции к недобросовестным поставщикам (подрядчикам, исполнителям). Ввиду отсутствия четких указаний и алгоритмов действий в виде пошаговой инструкции каждый заказчик пытается самостоятельно, либо позаимствовав у других, выстроить свой алгоритм действий при применении ответственности к недобросовестному поставщику (подрядчику, исполнителю).

На сегодняшний день есть несколько сложившихся в практике нюансов и действий, которые необходимо учесть.

В общем виде, алгоритм действий при взыскании с поставщика (подрядчика, исполнителя) неустойки (пени, штрафа) можно представить следующим образом.

Прежде всего, чтобы законно предъявлять какие-либо требования к поставщику (подрядчику, исполнителю), необходимо, чтобы эти требования были прописаны в проекте контракта, причем желательно все прописывать детально, подробно (это в том числе облегчит заказчику задачу доказывания, если дело дойдет до суда).

Основные требования, которые необходимо указать в проекте контракта, включают в себя следующее.

• 1.    Требования, содержащиеся в ст. 34 Закона о контрактной системе и ПП № 1042 о самих размерах неустойки (штрафа и пени), применяемых в отношении заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя), — при этом указание данного требования является обязательным в отличие от остальных требований, которые носят только рекомендательный характер.

• 2.    Далее есть три варианта развития событий:

• а)    в случае, если заказчик четко пропишет возможность удержания неустойки (штрафа, пени) из суммы обеспечения исполнения контракта (данное требование соответствует Гражданскому кодексу РФ и полностью соответствует Закону о контрактной системе, прямо подтверждено в части пени п. 29 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утверждённого Президиумом Верховного Суда РФ от 28 июня 2017 года), то ему нет нужды обращаться в суд, что существенно облегчит работу по защите своих прав о взыскании предъявляемой суммы задолженности со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя). (В данном случае уже сам поставщик (подрядчик, исполнитель) будет вынужден обращаться в суд, если не согласен с удержанием или насчитанной суммой неустойки (штрафа, пени). Исходя из статистики имеющейся практики, поставщики (подрядчики, исполнители) в большинстве своем либо совсем не обращаются в суд, так как согласны с фактом нарушения и\или считают достаточно малой для себя сумму неустойки (штрафа, пени), либо проигрывают суд ввиду очевидного нарушения условий контракта (например, просрочка в поставке товара));

• б)    в случае, если заказчик предусмотрит возможность удержания неустойки (штрафа,

пени) из суммы оплаты (данное требование соответствует Гражданскому кодексу РФ и не противоречит Закону о контрактной системе, хотя им напрямую и не предусмотрено), то, опять-таки, ему нет нужды обращаться в суд за защитой своих прав (справедливости ради, следует отметить, что, во-первых, совершение удержания из оплаты требует особых бухгалтерских проводок операции, во-вторых, контролирующие органы в сфере закупок, иные правоохранительные органы настороженно относятся к фактам неполной оплаты (тем более, к неоплате!) по контрактам, поэтому заказчик при этом варианте действий особо должен быть готов к отстаиванию правильности своей позиции);

• в)    и наоборот, вопреки двум первым (не взаимоисключающим, кстати, друг друга) вариантам развития событий, если заказчик не предусмотрел в проекте контракта порядок удержания неустойки (штрафа, пени), тогда заказчику уже самому придется идти в суд защищать свои нарушенные права, что, в свою очередь, ведет к тому, что заказчик несет дополнительные расходы и тратит большое количество времени.

• 3.    Также необходимо в проекте контракта прописать порядок досудебного урегулирования спора, дабы избежать возможного отказа истцу в принятии судебного иска в виду отсутствия принятия мер по урегулированию спора в досудебном порядке. (Чтобы читатели в полной мере осознали важность рассматриваемого узлового момента, прониклись кропотливостью судебного подхода к рассматриваемому вопросу, отметим, что в личной практике авторов есть даже случай, когда претензионное по своим сути и содержанию письмо арбитражный суд не счел таковым из-за отсутствия в реквизитах документа словосочетания «претензионное письмо» (!)).

• 4.    Возможны и другие пункты в проекте контракта, которые необходимы для взыскания неустойки (к примеру: сроки удержания неустойки (штрафа, пени), детализированный порядок возврата обеспечения исполнения обязательств по контракту с учетом начисленной неустойки (штрафа, пени), конкретные действия (бездействие) со стороны поставщика (подрядчика, исполнителя), расцениваемые как неисполнение или ненадлежащее исполнение условий контракта и т. д. и т. п.).

В варианте «в» можем только посоветовать, в числе прочего, ссылаться на Письмо Минфина России от 28.08.2020 № 24-0308/75651 «Об удержании неустойки (штрафа, пени) при оплате по контракту в сфере закупок и возврате обеспечения исполнения контракта».

Приводим пример формулировки в проекте контракта условий удержания:

«В случае нарушения Поставщиком обязанностей по Контракту, Заказчик вправе засчитать неустойку в счет суммы, подлежащей уплате за поставленный Товар (Заказчик не направляет претензии и не предъявляет иск, а удерживает неустойку путем оплаты поставленного Товара, в сумме, уменьшенной на эту неустойку) или удерживает сумму неустойки из обеспечения исполнения Контракта, представленного Поставщиком путем внесения денежных средств на счет Заказчика, либо направляет требование о выплате суммы неустойки банку-гаранту в случае, если обеспечение исполнения Контракта представлено Поставщиком в виде банковской гарантии. В случае, если размер представленного Поставщиком обеспечения исполнения Контракта не покрывает размер неустойки, Заказчик вправе удовлетворить свои требования и за счет оплаты за поставленный Товар, и за счет представленного обеспечения исполнения Контракта.»

Наиболее спорным, повторимся, обычно является удержание неустойки из оплаты, однако при заблаговременном отражении возможности этого в проекте контракта судебные перспективы дела для заказчика хорошие (см., например, Постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 27.03.2017 г. по делу А56-23058/2016).

Также хотелось бы отметить, что штраф и пеня могут применяться как по отдельности, так и в совокупности, если имеются факт неисполнения и несвоевременного исполнения условий по контракту. К примеру, нарушение сроков поставки (выполнения работ, оказания услуг) и поставка ненадлежащего товара (ненадлежащий результат выполнения работ, оказания услуг). Предлагаем читателям по указанному вопросу посмотреть Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2022 г. по делу № А40-104831/2021. Судебная коллегия ВС РФ считает, что вывод судов трёх предшествующих инстанций о том, что начисление неустойки в виде пени за просрочку выполнения обществом «Г.» работ по этапам… контракта якобы исключает начисление штрафа, не основан на положениях Закона о контрактной системе, противоречит соглашению сторон, закреплённому в государственном контракте (на этот аспект конкретного спора авторы настоящей статьи рекомендуют обратить особое внимание!), и не учитывает сложившуюся судебную практику рассмотрения данной категории споров.

Заключение

Таким образом, исходя из вышеизложенного, можно сделать вывод о том, что при правильном составлении и осуществлении алгоритма действий при заблаговременном детальном прописывании ответственности сторон в проекте контракта, государственному (муниципальной) заказчику можно не только в последующем сэкономить свои время, силы и средства на судебных тяжбах, но и реально получить сумму предъявленной неустойки (штрафа, пени), что, к сожалению, далеко не всегда удается сделать даже при выигранном деле в суде.