Защита коммерческой тайны в отношениях с контрагентами на основе использования процессного подхода к управлению организацией

В гражданско-правовые договоры часто включают раздел «Конфиденциальная информация», используя разработанный юридическим отделом формуляр либо скачав договор из интернета. Так, В.А. Северин отмечает повсеместную тенденцию включения в договор условия о конфиденциальности информации без расшифровки его содержания и формулирования иных условий, обеспечивающих исполнение этого обязательства, а также не определяя способы защиты прав на коммерческие секреты и ответственность за нарушение обязательств по их охране 1.

Причинами такого положения могут быть как непонимание значения коммерческих секретов, так и особенности организации управления юридическим лицом. При рассмотрении компании как совокупности функциональных подразделений основное внимание уделяется подразделениям при возможном снижении значимости ряда важных межфункциональных связей, поскольку «сотрудники заботятся о работе, своей функции, забывая об остальной деятельности предприятия» 2. Обеспечение конфиденциальности может быть поручено исключительно юридическому отделу либо договорному отделу. Такой подход имену- ется функциональным – в этом случае органы управления исполняют корпоративные функции 3. В целях выполнения своих функций органы управления как органы хозяйственного общества, наделяются конкретными полномочиями, которые реализуются в рамках установленного предмета деятельности 4. Даже если при построении ни-жерасположенных в иерархии управления хозяйственного общества конкретных подразделений будет применен иной подход, то строгая ориентация органов управления на использование функционального подхода может порождать межфункциональные «разрывы». В этом случае юридический или договорный отделы обеспечивают выполнение функции защиты коммерчески значимой информации, порой игнорируя особенности действительных рабочих процессов. Это не только «перегружает» систему защиты коммерческих секретов, утяжеляя ее, но и повышает расходы на ее функционирование. В конечном итоге эффективность защитных мер может снижаться, что обусловливает актуальность иных подходов к правовой организации защиты коммерчески значимой информации.

Если организация уделяет должное внимание межфункциональным процессам, ко- торые группируют отдельные функции в общие потоки и направлены на достижение итогового результата всей организации, а не отдельного подразделения, то обеспечивается процессный подход, который в литературе часто рассматривается в качестве главной альтернативы функционального подхода. При применении процессного подхода достигаются управление и контроль взаимодействия между различными процессами и связующими звеньями в объеме функциональной иерархии 5.

Управление «пронизывает» все хозяйственное общество, имея отправной точкой органы управления в узком смысле слова. Оно должно обеспечивать выстраивание целостной системы, обладая рядом выделяющихся характеристик. Хорошее объяснение сути управления со ссылкой на исследования Ю.М. Козлова и Е.С. Фролова в области кибернетики дает С.Д. Могилевский, выделяя следующие особенности:

• •    реализация в сфере управления целостной системы;

• •    наличие у системы специального качества в виде самоуправляемости, благодаря которой обеспечиваются единство и целостность системы;

• •    управленческая система структурно делится на две подсистемы – управляющая и управляемая, которые взаимодействуют между собой;

• •    обязательность наличия у целостной системы внутренней организованности в целях ее существования и эффективного функционирования. Обеспечивается реальное соединение множества составляющих структурных элементов в единое целое;

• •    суть управления заключается в целе-

• направленном воздействии, целью которого является упорядочивание соответствующей системы, обеспечение ее функционирования в надлежащем порядке;

• •    основным назначением и свойством управления выступает упорядочивание системы;

• •    управление равнозначно упорядочивающему воздействию, приведению в порядок ⁶.

Управление, понимаемое в общем виде, представляет собой упорядочение системы, что обеспечивает ее соответствие с объективной закономерностью, действующей в соответствующей среде 7. При управлении реализуется целенаправленное воздействие субъекта управления на объект управления, целью которого является обеспечение эффективно функционирующей системы на основе информационных связей и отношений 8. В рамках управления выполняются следующие специальные функции:

• •    программирование (определение конкретных действий);

• •    организация (формирование структур и кадров для выполнения поставленных задач);

• •    распорядительство (выдача конкретных властных предписаний);

• •    координация (соотношение усилий и действий);

• •    контроль (проверка соответствия результатов поставленным задачам) ⁹.

Изложенные характеристики ориентируют на построение организацией системы управления, состоящей из разных уровней, которые выполняют соответствующие функции. Иерархическая структура управ- ления при понижении уровня управления снабжается непосредственными рабочими процессами. В контексте коммерческих отношений их разумно именовать бизнес-про-цессами. Так или иначе бизнес-процессы вплетаются в общую систему управления и, соответственно, описанные ранее параметры также имеют к ним отношение.

Взгляд на организацию как на совокупность бизнес-процессов характерен для процессного подхода к управлению. При применении этого подхода защита коммерческих секретов может быть более эффективной, чем при использовании функционального подхода, поскольку становится возможным смотреть на коммерчески значимую информацию не только как на объект защиты, но и как на объект управления. Более того, при достаточности ресурсов и наличии большого количества коммерческих секретов организация может обеспечить управление коммерчески значимой информацией в качестве самостоятельных бизнес-процессов.

В.А. Северин обращает внимание на то, что «информация является связующим элементом, пронизывающим все производственные и коммерческие процессы» 10. В современном понимании ведения бизнеса указанные процессы можно назвать бизнес-процессами, в рамках которых курсирует информация. Рассуждая о праве юридических лиц на информацию, В.А. Северин видит его «в возможности создания юридическими лицами с учетом профиля их деятельности и решаемых задач собственной информационной системы» 11. В связи с этим можно обсуждать допустимость управления такой информационной системой, в том числе используя процессный подход.

Построение организации на основе биз-нес-процессов означает обслуживание ими поставленных организацией целей и разработанных задач. Управление информаци- ей (коммерчески значимой информацией) не может являться самоцелью. Поскольку коммерческие секреты вплетаются в существующие в организации бизнес-процессы, основной задачей процесса управления такими секретами является обеспечение контролируемого вовлечения коммерческих секретов в деятельность организации. Таким образом, ответственные лица осведомлены о характере и степени такого вовлечения, что позволяет выполнять охранительную функцию.

Несмотря на то что такие бизнес-процес-сы могут пронизывать иерархию управления, затрагивая разные уровни, управление ими, реализуемое в рамках процессного подхода, не нарушает закрепленную за органами компетенцию. Отмечаемый в литературе запрет на вмешивание в чужую компетенцию, а также на дачу обязательных к исполнению указаний 12 не нарушается.

Реализация процессного подхода к управлению организацией позволяет смотреть на движение коммерческих секретов сквозь бизнес-процесс, в который вовлечены коммерческие секреты. Обладатель сведений, составляющих коммерческую тайну, понимает, каким образом контрагент может соприкоснуться с коммерческими секретами, а также имеет представление об уязвимых местах, также основываясь на бизнес-процессах. Такое понимание обеспечивается и при изменении коммерческих секретов, участвующих в создании ценности. Несмотря на то что в рамках процессного подхода в максимальной степени решается задача эффективного взаимодействия подразделений, выполняющих разные функции, при его реализации возникают проблемы, обусловленные корыстным поведением сотрудников компании, которые могут быть аффилированными с контрагентом работодателя 13, что порождает проблему конфликта интересов.

Благодаря связям с контрагентами работник, у которого возник конфликт интересов, выступает потенциальным источником раскрытия коммерческих секретов, что не должно оставаться без внимания руководства организации. В.А. Черепанова, отмечая отсутствие освещения в законодательстве вопросов конфликта интересов в частном секторе, указывает на закрепление во внутренних документах компаний запретов на следующие действия сотрудников (имеет смысл привести запреты, значимые для защиты коммерческой тайны):

• •    создание конкуренции компании по сделкам;

• •    использование в личных интересах или интересах третьих лиц активов, имущества, информации и деловых возможностей, осведомленность о которых сотрудник получил благодаря работе в компании ¹⁴.

Конфликт интересов составляет для компании риск, что должно найти отражение в системе управления рисками. Переводя конфликт интересов в плоскость риска, компания определяет способ реагирования на него. Компания должна принять обусловленный конфликтом интересов риск и соответствующим образом перестроить бизнес-процессы, в которых задействован труд сотрудника. Расторгнуть трудовой договор в таких случаях не получится, поскольку это недопустимо по закону. Скрытый и зарождающийся конфликт интересов может привести к реальным неблагоприятным последствиям для обладателя коммерчески значимой информации, реализовавшись в создании бывшими сотрудниками компании-конкурента и использовании этой компанией коммерческой информации, которая известна таким сотрудникам. Поскольку трудовое за- конодательство запрещает ограничение на наем (даже к конкурентам), обладатель вынужден реагировать постфактум. К примеру, обладателю коммерчески значимой информации пришлось обращаться с иском в суд о признании исключительного права на ноу-хау, а также взыскивать упущенную выгоду с компании, которая была создана бывшими работниками обладателя ноу-хау и которая получала выгоду от использования ноу-хау 15.

Устранение или снижение внутренних рисков раскрытия коммерческой тайны позволяет конструировать договорные связи с контрагентами, реализуя общую концепцию защиты коммерческих секретов. В этом случае имеющиеся базовые мероприятия по защите коммерческой тайны будут логически продолжаться при работе с контрагентами. В частности, изложенная позиция может быть реализована при рассмотрении механизма защиты коммерческой тайны в качестве бизнес-процесса, относимого согласно предложенной в литературе классификации бизнес-процессов к вспомогательным. Такие вспомогательные процессы существуют для поддержки основных процессов 16, как правило, посредством управления ресурсами, инфраструктурой, которые необходимы для основных процессов 17.

Коммерческие секреты необязательно должны быть на каждом этапе формирования ценности для покупателя, но при их первом вовлечении должны быть задействованы механизмы защиты. Вовлечение в выполнение заказа коммерческих секретов позволяет концептуально выделить самостоятельный бизнес-процесс по управлению коммерческими секретами. При этом управление бизнес-процессом будет обусловлено, во-первых, функцией таких се- кретов по наделению ценностью реализуемого товара, во-вторых, необходимостью их защиты.

Предложенный способ организации управления коммерчески значимой информацией посредством бизнес-процессов базируется на имеющихся в организации биз-нес-процессах по обслуживанию заказов. Выполнение конкретным подразделением организации своих функций обусловливает наделение предназначенной покупателю продукции характерными для соответствующего подразделения коммерческими секретами. Соответственно, подразделение, занимающееся продажами, может не быть осведомлено о коммерческих секретах, характерных для снабжения (для подразделения, занимающегося снабжением). Но рассмотрение управления коммерческими секретами в рамках выполнения конкретного заказа в качестве вспомогательного биз-нес-процесса позволяет оценить степень вовлечения секретов в объеме всего заказа, повышая эффективность их управления и защиты.

Правовая организация управления коммерчески значимой информацией в форме бизнес-процессов означает в том числе определение ответственных лиц. При выполнении соответствующего заказа для покупателя конкретный сотрудник может стать ответственным одновременно за два бизнес-процесса в рамках выполняемых им функций:

• •    непосредственное выполнение заказа (основной);

• •    вовлечение коммерческих секретов с обеспечением их защиты (вспомогательный).

При управлении информацией на каждом этапе выполнения заказа ответственные за бизнес-процессы лица предоставляют руководству информацию о защите коммерческой тайны в масштабе всего выполняемого заказа, что позволяет в неурегулированных ситуациях принимать решения, руководству- ясь общими принципами защиты. К тому же мероприятия по наделению продаваемой продукции ценностью в виде коммерческих секретов с одновременной их защитой будет свидетельствовать о преемственности между разными уровнями управления. Высший менеджмент определяет меры (средства), обеспечивающие вовлечение коммерческих секретов и их защиту, которые становятся целями для менеджмента следующего уровня управления. На этом уровне разрабатываются средства достижения целей высшего менеджмента. Разработанные средства становятся целями для следующего нисходящего уровня управления. Соответственно, то, что для одного уровня – средство, для другого – цель 18.

Возможность рассмотрения движения коммерческих секретов в масштабе сопровождения заказа контрагента, используя конструкцию бизнес-процесса, позволяет юридическому отделу разрабатывать действенные гражданско-правовые договоры, а не просто ограничиваться формальным указанием на необходимость обеспечения конфиденциальности. Несмотря на то что в статье 10 Федерального закона от 29 июля 2004 года «О коммерческой тайне» (далее – Закон о коммерческой тайне) не раскрывается алгоритм защиты коммерческой тайны при помощи гражданско-правовых договоров, называя это в качестве одной из мер, судебная практика демонстрирует необходимость детализированного подхода. По мнению суда, отсутствие в договоре указаний на конкретный перечень сведений, в отношении которых может быть установлен режим коммерческой тайны, не позволяет говорить о нарушении режима коммерческой тайны. Суд посчитал, что содержание в договоре общих параметров информации, которая относится к коммерческой тайне, в виде сведений о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах независимо от формы их представления, не говорит о внедрении режима коммерческой тайны 19. Встречающаяся в практике договорных отношений формулировка «все условия договора являются коммерческой тайной» не означает действительного введения режима коммерческой тайны, а иногда может приводить к признанию незаключенным положения договора о неразглашении конфиденциальной информации 20. Правда, можно найти исключения из общего правила детализированного подхода. Так, в одном деле суд посчитал достаточным для вывода о принятии мер по защите конфиденциальной информации указание в договоре-заявке на то, что все условия такого договора и перевозок являются конфиденциальными и составляют коммерческую тайну 21.

О принятии достаточных мер, которые позволяют утверждать о внедрении режима коммерческой тайны и об обеспечении защиты в отношениях с контрагентами, могут свидетельствовать, в частности:

• •    решение общего собрания участников об утверждении положения о коммерческой тайне и перечня сведений, составляющих коммерческую тайну (вместе с наличием этих документов);

• •    приказ о введении режима коммерческой тайны;

• •    положения договора с контрагентом, предусматривающие обязанность соблюдения конфиденциальности, которые соответствуют положению о коммерческой тайне ²².

В этом заключается традиционный подход.

Рассмотрение коммерческих секретов не только с позиции охраны, но и с позиции управления при использовании конкретных вспомогательных бизнес-процессов, ориентированных на выполнение соответствующего заказа покупателя, демонстрирует детальный подход к защите. Такой подход можно обозначить в качестве новаторского.

Анализ судебной практики свидетельствует о том, что неподтверждение факта внедрения режима коммерческой тайны является одной из наиболее частых причин отказа в удовлетворении требования о взыскании денежных средств в качестве санкции за разглашение коммерческой тайны 23.

Важность детального подхода к защите коммерчески значимой информации проявляется не только в более конкретном указании такой информации, но и в конструировании самих защитных механизмов. В литературе отмечается, что режим конфиденциальности применительно к ноу-хау, помимо запрета разглашения закрытой информации контрагентами, предусматривает запрет использования этой информации без специального согласия обладателя ноу-хау 24.

А.П. Сергеев обращает внимание на то, что по причине трудностей процесса доказывания охрана ноу-хау не обеспечивает гарантию того, что все понесенные потери будут возмещены 25. Приведенное мнение автора служит дополнительным подтверждением того, что на коммерческие секреты надо смотреть с позиции не только их защиты, но и управления, при котором обладатель секретов осведомлен о характере и степени их вовлечения в создание ценности для покупателя. В этом случае компа- ния управляет такими секретами, оперируя экономическими категориями, а также используя конкретные цифровые показатели. Рассматривая же вовлеченность коммерческих секретов в форме бизнес-процессов, компания получает дополнительный инструментарий для формирования правовой позиции по делу.

Конструирование управления коммерчески значимой информацией в форме бизнес-процессов позволяет смотреть на него с позиции экономической целесообразности, то есть разумно расходовать средства компании. В первую очередь необходимо принимать во внимание положения законодательства. Статьей 5 Закона о коммерческой тайне предусмотрены категории информации, в отношении которых не может быть установлен режим коммерческой тайны (к примеру сведения об оплате труда 26).

Следует принимать во внимание общедоступность информации, которая априори не может быть защищена режимом коммерческой тайны. При рассмотрении одного из дел суд указал, что «судебные акты о размерах взыскиваемых сумм, существе поданных исков, обстоятельствах спора размещаются судами в установленном порядке в сети «Интернет». В связи с чем сведения о долге истца перед ответчиком не подпадают по своему существу под режим конфиденциальности» 27.

Обладатели коммерческих секретов самостоятельно определяют сведения, которые относятся к коммерческой тайне. Она «представляет собой сведения любого характера (производственные, технические, экономические, организационные и другие), в том числе о результатах интеллектуальной деятельности в научно-технической сфере, а также сведения о способах осуществления профессиональной деятельности» 28. Ценным способом определения коммерческих секретов является принятие во внимание последствий их разглашения, к которым можно отнести:

• •    финансовые убытки (прерывание биз-нес-процессов);

• •    ущерб коммерческим и экономическим интересам;

• •    привлечение к ответственности в связи с раскрытием сведений о нарушении правовых и нормативных обязательств;

• •    сбой операций по управлению и биз-нес-операций;

• •    утрата престижа компании ²⁹.

Обладателю коммерческих секретов целесообразно подойти к выявлению действительных коммерческих секретов, чтобы не перегружать договор с контрагентом и не тратить средства на обеспечение защиты информации, которая не представляет действительной ценности. С поставленной задачей можно справиться посредством конструирования вспомогательных биз-нес-процессов, основной целью которых является обслуживание основных. Такой подход представляется достаточно перспективным, поскольку непосредственно ориентирован на главный источник дохода организации, что позволяет обусловливать расходы на защиту коммерчески значимой информации доходами, поступление которых связано именно с такими расходами. Компания способна обеспечить максимально возможную эффективность. По результатам работы по выявлению коммерческих секретов можно прийти к выводуо том, что имеется очень мало действительно ценной информации, которая заслуживает самого осторожного обращения с ней 30.

С позиции бизнес-процессов можно по-новому взглянуть на хорошо зарекомендовавшую себя практику применения соглашения о конфиденциальности (nondisclosure agreement – NDA). Указанный документ часто подписывается на этапе переговоров о заключении договора. Стороны могут предусмотреть требование о сопровождении конфиденциальной информации соответствующими сопроводительными письмами, фиксирование лиц, уполномоченных на предоставление и получение информации, и т. п. 31.

Возможно, практика использования, не предусмотренная законом NDA, побудила законодателя закрепить в пункте 4 статьи 434.1 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанности не раскрывать полученную в переговорах конфиденциальную информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей.

В.А. Северен применительно к заключению договора купли-продажи информации предлагает на этапе коммерческих переговоров подписывать отдельный договор о защите коммерческой информации 32. Несмотря на то что указанное предложение касается особого договора купли-продажи информации, эта рекомендация реализуема в отношении и иных договоров. При нарушении контрагентом положений договора о недопустимости разглашения (несанкционированного использования) коммерчески значимой информации обладатель этой информации вправе заявить требование о взыскании реального ущерба и упущенной выгоды. Вместо взыскания упущенной выгоды обладатель информации может потребовать взыскания всех доходов, которые извлек нарушитель из факта неправомерного разглашения или использования конфиденциальной информации 33.

Вне зависимости от этапов договорного процесса обладатель коммерчески значимой информации должен донести до контрагента (в том числе до потенциального) перечень такой информации и зафиксировать обязанность по ее неразглашению. Важно зафиксировать не просто обязанность по сохранению конфиденциальности общего порядка, а конкретный перечень сведений. Ориентация на конкретные бизнес-процес-сы (в том числе на преддоговорном этапе) дает возможность обладателю коммерчески значимой информации предоставлять контрагенту минимально необходимую информацию согласно действительно выполняемым или прогнозируемым бизнес-про-цессам. Обладатель коммерческой тайны должен формировать договорные условия о конфиденциальности во взаимосвязи с внедренным режимом коммерческой тайны, поэтому отношения с контрагентами необходимо вводить в орбиту управления рисками и внутреннего контроля в части обеспечения защиты коммерческих секретов, что удобнее сделать при рассмотрении процесса защиты в качестве бизнес-про-цесса.

Конструируя договорные условия, организация может настоять на включении в договор обязанности предоставлять информацию о ставшем известным контрагенту факте разглашения или угрозы разглашения, незаконном получении или использовании коммерческих секретов 34. В этом случае в договоре также может предусматриваться необходимость проведения расследования, в том числе совместного.

Поскольку контрагент может стремиться к сокрытию таких обстоятельств, договорные условия могут предусматривать либо смягчение ответственности, либо полное освобождение от нее при оказании активного содействия обладателю коммерческих секретов. В этом случае контрагент будет поставлен перед выбором, альтернативой которого может стать внушительная финансовая санкция. При этом преддоговорное обсуждение условий о таком содействии может рассматриваться в качестве стремления скрыть обстоятельства разглашения информации, что может свидетельствовать о недобросовестности контрагента.

В качестве финансовой санкции на случай разглашения коммерчески значимой информации в договоре может предусматриваться штраф. Для взыскания такого вида санкции обладателю коммерческой тайны необходимо будет доказать сам факт разглашения 35. При этом штраф можно установить за каждый случай разглашения коммерческой тайны 36. Суд может посчитать, что по своей правовой природе сумма штрафных санкций является неустойкой, размер которой согласован сторонами при заключении договора 37.

В судебной практике есть примеры предъявления истцами заранее оцененных убытков. Суды недостаточно положительно относятся к такому типу санкций, поскольку природой убытков предусматривается необходимость их доказывания в каждом конкретном случае 38. Возможным выходом из этой ситуации может являться аргументация калькуляции заранее оцененных убытков. В этом случае истец имеет возможность доказывать суду принципиальное согласие ответчика на такой вид финансовой санкции, а также порядок ее расчета. Более того, такие расчеты могут базироваться на экономических показателях конкретного бизнес-процесса, что поможет убедить суд. Недоказанность же факта понесенных убытков и необоснование их размера являются частой причиной отказа в иске о нарушении права на закрытую информацию 39.

Гражданским законодательством предусмотрено предъявление требования о возмещении потерь, возникших в случае наступления определенных в договоре обстоятельств (ст. 406.1 ГК РФ). Стороны включают в договор механизм защиты друг друга от некой внешней угрозы, которую можно предвидеть 40. В качестве обстоятельства, являющегося основанием для возникновения обязанности по возмещению таких потерь, можно предусмотреть использование третьими лицами коммерческих секретов компании. В связи с этим необходимо учитывать, что по закону для возмещения потерь вина контрагента не имеет правового значения. Такой вид санкции не предусматривает возможности снижения ее размера, что позволяет заранее включить в договор либо конкретный размер, либо порядок его определения, которые легче рассчитать, используя показатели конкретного бизнес-процесса. Выгоден для обладателя коммерческой тайны такой способ защиты также и тем, что условия договора о нем будут действовать независимо от признания договора незаключенным или недействительным. Имущественные потери взыскиваются, если заявитель доказывает, что они уже понесены или с неизбежностью будут понесены 41.

Обладатели коммерческой тайны могут требовать включения в договор положений, нарушающих баланс интересов, а также парализующих либо затрудняющих исполнение договора, что может привести к реакции, противоположной ожиданиям. Неразумность чрезмерных ограничений может предоставить возможность (пусть и гипотетическую, но все-таки возможность) контрагенту требовать изменения или расторжения договора, если он сможет доказать свое более слабое положение и обосновать необходимость квалификации договора в качестве договора присоединения. Контрагент может воспользоваться нормой пункта 5 статьи 10 Закона о коммерческой тайне, в которой указано, какие меры по охране конфиденциальности информации признаются разумно достаточными, что создает риск нарушения конфиденциальности при сохранении обязанности выполнения ключевых договорных обязательств.

Организация управления коммерчески значимой информацией при помощи биз-нес-процессов служит почвой для разработки разумной достаточности мероприятий по обеспечению конфиденциальности. В первую очередь это обусловлено экономической природой бизнес-процессов, связывающей конкретные мероприятия по защите с получаемым доходом.

Дела о взыскании упущенной выгоды имеют существенную специфику, поскольку взыскателю необходимо доказать не только сам факт потерь, его размер, но и проведенные приготовления для получения упущенной выгоды, а также причинно-следственную связь между поведением виновника и возникшими убытками. При рассмотрение одного из дел суд пришел к выводу об отсутствии причинно-следственной связи между поведением виновника и неполучением упущенной выгоды, поскольку договор был расторгнут по обоюдному согласию сторон 42, что выглядит вполне логичным.

Представляется, что причинно-следственную связь легче обосновать, если обладатель коммерчески значимой информации будет связывать упущенную выгоду с конкретным основным бизнес-процессом и обслуживающим его вспомогательным бизнес-процессом по управлению коммерческими секретами. В этом случае приготовления обусловлены не деятельностью компании в принципе, а конкретными биз-нес-процессами. Строгость обусловленности между упущенной выгодой и проведенными приготовлениями была смягчена Верховным Судом Российской Федерации, который допускает представление в суд любых доказательств возможности ее извлечения 43. Небрежность в закреплении прав на коммерчески значимую информацию, а также в реализации мероприятий по ее защите может привести к недоказанности факта неполучения упущенной выгоды. В рамках рассмотрения дела о взыскании упущенной выгоды в виде суммы экономии от внедрения мероприятий, удешевляющих строительно-монтажные работы, суд отказал в иске по причине отсутствия доказательств принадлежности коммерческих секретов 44.

В литературе отмечается, что незаконное получение сведений, составляющих коммерческую тайну, возможно в двух случаях. В первом случае лицо получает сведения с умышленным преодолением принятых обладателем мер. Во втором случае лицо, приобретающее информацию, знает или имеет достаточные основания полагать, что эта информация является коммерческой тайной другого лица, а лицо, осуществляющее передачу этой информации, действует без ведома ее законного обладателя. Из этого следует рекомендация о целесообразности убедиться в том, что информация принадлежит лицу, которое ее передает. В противном случае получателя такой информации могут обязать возместить ущерб 45. К тому же осведомленность контрагента имеет существенное значение, поскольку возлагает на него обязанность по обеспечению защиты коммерческих секретов его работниками. На основании пункта 1 статьи 1068 ГК РФ организация вправе потребовать возмещения убытков с контрагента даже, если разглашение секретов произойдет по вине работников этого контрагента.

К первому случаю незаконного получения коммерческих секретов можно отнести получение несанкционированного доступа к секретам свыше тех, которые были изначально согласованы с контрагентом, что маловероятно при обеспечении управления коммерчески значимой информацией на основании бизнес-процессов. Имея доступ на территорию обладателя коммерческих секретов, контрагент может осуществлять целенаправленную деятельность по сбору коммерческих секретов в отсутствие соответствующей санкции. Такие действия при определенных обстоятельствах могут быть квалифицированы как недобросовестная конкуренция. Под получением понимается возможность ознакомления с закрытой ин- формацией, а под использованием – применение указанной информации с целью получения преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности 46.

В международном праве в качестве акта недобросовестной конкуренции рассматривается любое действие, противоречащее честным обычаям в промышленных и торговых делах, совершаемое конкурентом 47. На международном поле соглашение ТРИПС предоставляет возможность препятствовать тому, чтобы закрытая информация без согласия владельца была раскрыта, получена или использована другими лицами способом, противоречащим честной коммерческой практике. Противоречащими честной коммерческой практике являются расторжение договора, подрыв доверия или содействие подрыву доверия, а также приобретение закрытой информации третьими лицами, которым было известно или не было известно в результате грубой небрежности, что приобретение такой информации подразумевает такую практику 48.

Нарушение права обладателя секретной информации, в результате чего третье лицо получает к ней доступ или извлекает из нее полезные свойства, может произойти в результате:

• •    промышленного или коммерческого шпионажа;

• •    нарушения контракта;

• •    злоупотребления доверием;

• •    получения секретной информации третьей стороной, которой было известно или которая проявила грубую небрежность и не выяснила, что подобное приобретение связано с указанными действиями ⁴⁹.

Недостаточность российского антимонопольного законодательства, которым устанавливается запрет на незаконное получение, использование и разглашение закрытой информации 50, может компенсироваться международными актами.

Применяемые к контрагенту санкции могут определяться договором, которым устанавливается запрет на совершение действий по получению доступа и сбору коммерческих секретов свыше предоставленных. Установленный факт несанкционированного доступа и сбора образует гражданско-правовую ответственность, предусмотренную договором, к примеру штраф.

Также обладатель коммерческих секретов может предъявить требование о взыскании с контрагента неосновательного обогащения, поскольку контрагент действовал не в соответствии с договором. Возможна альтернативная точка зрения, согласно которой фиксирование запрета на несанкционированный сбор и доступ к коммерческой тайне образует договорное обязательство негативного свойства.

Более разумным представляется подход, в основе которого лежит разделение обязательств на два вида:

В описываемых ситуациях можно допустить и требование о взыскании упущенной выгоды, поскольку ставший известным секрет производства может лишить компанию постоянных клиентов. Ориентируясь на позиции Верховного Суда Российской Федерации, суды должны принимать во внимание вероятностный расчет упущенной выгоды и не отказывать в иске только на этом основании. Важно также, что если контрагент получил доходы от несанкционированного получения коммерческих секретов, то обладатель таких секретов вправе требовать возмещение наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы 52.

Контрагент, который разгласил незаконно полученные секреты, может попробовать избежать ответственности, доказывая отсутствие своей виновности 53. Согласно статье 401 ГК РФ бремя доказывания отсутствия вины возлагается на такое лицо, которое сможет избежать ответственности при подтверждении поступления к нему секретов без его участия и намерения их заполучить. В связи с этим обладателю коммерческих секретов необходимо при каждом случае несанкционированного получения доступа проводить расследование, материалы которого могут быть использованы в суде, в том числе опровергая доводы контрагента о его невиновности. В любом случае обладателю коммерческой тайны целесообразно учитывать риски вступления в договорные правоотношения и заранее позаботиться о защите своих коммерческих секретов.

Процедура применения имущественных санкций к контрагенту за распространение сведений, составляющих коммерческую тайну, может стать более простой, если обладатель таких сведений будет разумно управлять вовлечением коммерчески значимой информации в создание товара (выполнение работы, оказание услуги) и мероприятиями по защите таких сведений как отдельным бизнес-процессом. Такой подход, как минимум, окажет содействие в обосновании размера санкций, поскольку обладатель на каждом этапе создания ценности для покупателя понимает (или предполагает) размер вклада коммерческих секретов. Наличие же ответственных за обеспечение защиты коммерческой тайны на каждом этапе создания ценности позволяет обеспечивать и управление, и контроль процесса вовлечения коммерческих секретов. Обеспечиваются личная ответственность сотрудника, а также контроль в масштабах всей цепочки создания ценности, что способствует более оперативному реагированию на возникающие угрозы и разглашение коммерчески значимой информации.

Рассмотрение вовлеченности коммерческих секретов в создание ценности для контрагента и мероприятий защиты в качестве самостоятельного бизнес-процесса не позволяет машинально включать положения о конфиденциальности в договор. Юридический отдел будет вынужден принимать во внимание особенности участия в выполнении рабочего заказа коммерческих секретов, выявлять уязвимые места и при необходимости консультироваться с ответственными на каждом этапе. Такой подход не означает превращение юристов в менеджеров, но освоение азов проектного менед- жмента обеспечит юристам более глубокий уровень осведомленности о моделируемых правовых конструкциях.

ИНФОРМАЦИОННЫЕ ИСТОЧНИКИ *

• 1.    Северин В. А. Коммерческая тайна в России. 2-е изд., перераб. и доп. М. : ИКД «Зерцало-М», 2009. 472 с.

• 2.    Михеева Е. З. Процессный и функциональный подходы к управлению современным предприятием // Актуальные вопросы современной науки. № 1. 2008. С. 50–56.

• 3.    Корпоративное право: Актуальные проблемы теории и практики / под общ. ред. В. А. Белова. М. : Издательство Юрайт, 2009. 678 с.

• 4.    Ломакин Д. В. Корпоративные правоотношения: общая теория и практика ее применения в хозяйственных обществах. М. : Статут, 2008. 511 с.

• 5.    Курило А. П., Милославская Н. Г., Сенаторов М. Ю., Толстой А. И. Основы управления информационной безопасностью : учебное пособие для вузов. Серия: Вопросы управления информационной безопасностью. Выпуск 1. 2-е изд., испр. М. : Горячая линия-Телеком, 2014. 244 с.

• 6.    Могилевский С. Д. Органы управления хозяйственными обществами: Правовой аспект : монография. М. : Дело, 2001. 360 с.

• 7.    Козлов Ю. М., Фролов Е. С. Научная организация управления и право. М. : Изд-во МГУ, 1986. 245 с.

• 8.    Россинский Б. В., Старилов Ю. Н. Административное право : учебник. 4-е изд. М. : Норма. ИНФРА-М, 2010. 575 с.

• 9.    Административное право зарубежных стран / под ред. А. Н. Козырина и М. А. Шта-тиной. М., 2003. 462 с.

• 10.    Дедов Д. И. Конфликт интересов. М. : Волтерс Клувер, 2009. 288 с.

• 11.    Черепанова В. А. Комплаенс-программа организации : практическое руководство. 4-е изд., доп. М. : ИНФРА-М, 2020. 288 с.

• 12.    Свод знаний по управлению бизнес-процессами: ВРМ СВОК 3.0 / под ред. А. А. Белайчука, В. Г. Елифёрова ; пер. с англ. 2-е изд. М. : Альпина Паблишер, 2020. 480 с.

• 13.    Имаи М. Кайдзен: Ключ к успеху японских компаний / пер. с англ. Т. Гутман. 11-е изд. М. : Альпина Паблишер, 2020. 274 с.

• 14.    О коммерческой тайне : Федеральный закон от 29 июля 2004 года // Собрание законодательства Российской Федерации, 2004, № 32, ст. 3283.

• 15.    Гражданское и торговое право зарубежных государств: учебник / отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. М. : Международные отношения, 2008. Т. II. 640 с.

• 16.    Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации : учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М. : ТК Велби, Проспект, 2004. 752 с.

• 17.    Рыльская М. А. Ответственность за нарушение прав обладателя коммерческой тайны // Транспортное дело России. № 12. 2011. С. 105–108.

• 18.    Милославская Н. Г., Сенаторов М. Ю., Толстой А. И. Управление инцидентами информационной безопасностью бизнеса. : учебное пособие для вузов. Серия: Вопросы управления информационной безопасностью. Выпуск 3. 2-е изд., испр. М. : Горячая линия-Телеком, 2014. 170 с.

• 19.    Бержье Ж. Промышленный шпионаж / сокр. пер. с фр. М. А. Тертерова ; пре-дисл. Н. Н. Любимова ; послесл. А. И. Куприянова. М. : Вузовская книга, 2011. 176 с.

• 20.    Байбак В. В., Бевзенко Р. С., Беляева О. А. [и др.]. Договорное и обязательственное право (общая часть) постатейный комментарий к статьям 307–453 Гражданского кодекса Российской Федерации / отв. ред. А. Г. Карапетов. М. : М-Логос, 2017. 453 с.

• 21.    Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) : Федеральный закон от 30 ноября 1994 года № 51-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

• 22.    Северин В. А. Правовая работа в организациях высокотехнологичного ком-

  плекса. Серия: Основы защиты информации. № 21. М : ЛЕНАНД, 2022. 264 с.

• 23.    Северин Р. В. Механизм защиты прав на коммерческую тайну. М. : Книжный дом «ЛИБРОКОМ», 2012. 256 с.

• 24.    Оробинский В. В. Английское договорное право: просто о сложном. 2-е изд, перераб. и доп. Ростов н/Д : Феникс, 2016. 459 с.

• 25.    Бромберг Г. В., Розов Б. С. Интеллектуальная собственность: действительность переходного периода и рыночные перспективы. М. : ИНИЦ Роспатента, 1998. 207 с.

• 26.    Гражданский кодекс Российской Федерации (часть третья) : Федеральный закон от 26 ноября 2001 года № 146-ФЗ. Доступ из справочной правовой системы «КонсультантПлюс».

• 27.    Письмо Федеральной антимонопольной службы от 24 декабря 2015 года № ИА/74666/15 «О применении «четвертого антимонопольного пакета». Доступ из справочной правовой системы «Консультант-Плюс».

• 28.    Конвенция по охране промышленной собственности // Собрание постановлений Правительства СССР, 1965, № 4, ст. 23.

• 29.    Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (ТРИПС) // Собрание законодательства Российской Федерации, 2012, № 37 (приложение, ч. VI), ст. 2818–2849.

• 30.    Типовые положения о защите от недобросовестной конкуренции : [официальный сайт Всемирной организации интеллектуальной собственности]. URL: http: www.wipo.int

• 31.    О защите конкуренции : Федеральный закон от 26 июля 2006 года № 135-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации, 2006, № 31 (ч. 1), ст. 3434.

• 32.    Новиков В. К., Голубчиков С. В. Организационно-правовые основы информационной безопасности (защиты информации). Юридическая ответственность за правонарушения в области информационной безопасности (защиты информации) : учебное пособие. 2-е изд., испр. и доп. М. : Горячая линия-Телеком, 2021. 220 с.