Защита охраняемых законом тайн при производстве следственных действий с мобильным телефоном и иными электронными носителями информации

Современное развитие цифровых устройств связи и передачи информации идет крайне стремительно. Каждый день мы видим новости о появлении новых технологий и технических устройств. Обмен информацией между людьми осуществляется самыми разнообразными способами. К услугам традиционной почтовой связи сегодня обращаются чаще при необходимости отправки посылок и иных грузов. Известный каждому человеку в ХХ в. телеграф ушел в историю, и упоминание о нем можно встретить, пожалуй, лишь в ст. 185 УПК РФ, но его реальное применение сегодня практически не встречается. Получившие распространение в конце ХХ в. телетайп и факс также стали достоянием истории. Некоторые крупные организации еще указывают среди своих контактов и номер факса, но это, скорее, происходит в силу инерции, поскольку используется этот вид связи нечасто. На смену устаревшим средствам связи пришли современные цифровые устройства, которые за сравнительно недолгое время прочно вошли в нашу повседневную жизнь.

Большое место в современной жизни занимают мобильные телефоны, смартфоны и иные устройства, позволяющие коммуницировать с внешним миром (ноутбуки, планшеты и т. д.). К числу неоспоримых преимуществ современных мобильных устройств можно отнести существенную экономию времени и ресурсов при передаче информации, возможность оперативно получать и передавать сведения в самых разнообразных формах и разными способами (речевым, текстовым, графическим и др.). При этом содержание передаваемой информации тоже может быть самым разнообразным: обсуждение бытовых вопросов, пересылка и обсуждение служебных сведений, отправка сообщений и материалов личного характера, в том числе содержащих охраняемую законом тайну. Возможность выхода в сеть Интернет, поиска и обмена информацией сделала мобильные телефоны неотъемлемым атрибутом современного человека. Если 30 лет назад у человека могла начаться паника в ситуации, когда он осознал, что ушел из дома без ключей, то сегодня чувство паники появляется у человека, ушедшего из дома без мобильного телефона. Забыть его, потерять, сломать – значит получить серьезный стресс. И не столько из-за соображений финансового характера (хотя мобильные телефоны могут быть весьма дорогостоящими), а из-за возможности на некоторое время остаться без средства оперативной связи с внешним миром.

Ввиду того что мобильные телефоны стали нашими постоянными спутниками, мы постепенно превратили их в хранилище колоссального объема разнообразной информации: список контактов, смс-пере-писка, переписка в мессенджерах и социальных сетях, письма в электронной почте (несмотря на многочисленные рекомендации, многие сохраняют в мобильных устройствах пароли от электронной почты, чтобы не тратить время на их ввод), личные фотографии, копии документов (в том числе содержащих персональные данные, врачебную, служебную, налоговую, банковскую и иную охраняемую законом тайну), аудио- и видеозаписи (в том числе записи телефонных разговоров) и многое другое. При этом немалая часть информации имеет особый правовой режим и защищается законом.

Нередко доступ к такого рода информации сопряжен с необходимостью получения соответствующих разрешений. Так, ст. 23 Конституции РФ гласит, что каждый «имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени». Наряду с этим каждый «имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения». Всегда ли соблюдаются названные положения Конституции РФ в правоприменительной практике правоохранительных органов? Попробуем разобраться в данном вопросе.

Общеизвестно, что проведение следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав граждан, требует обязательного получения судебного решения. Обыск в жилище, личный обыск, выемка предметов и документов, содержащих охраняемую законом тайну, контроль и запись переговоров, получение информации о соединениях между абонентами и абонентскими устройствами, арест, осмотр и выемка почтово-телеграфных отправлений – все эти следственные действия, по общему правилу, могут проводиться только с разрешения суда. Порядок получения такого разрешения регламентирован ст. 165 УПК РФ. Несоблюдение процедуры получения судебного решения, а тем более ее игнорирование неизбежно влечет признание полученного доказательства не- допустимым в силу прямого указания ст. 75 УПК РФ. Таким образом, можно констатировать, что гарантированная ст. 23 Конституции РФ тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений находится под судебной защитой. При возникновении необходимости получить информацию, составляющую тайну переписки или телефонных переговоров, следователь обязан получить разрешение суда. Оно должно быть получено перед производством следственного действия. Исключением являются случаи, не терпящие отлагательства, когда возможно последующее уведомление суда о проведенном следственном действии и рассмотрение судом данного вопроса в целях проверки законности его проведения. Иными словами, судебный контроль является гарантией защиты названных прав человека от необоснованных и незаконных ограничений со стороны органов уголовного преследования.

В сегодняшней правоприменительной практике нередко возникают ситуации, когда следователь извлекает имеющую значение для дела информацию из мобильного телефона (здесь и далее, если не оговорено иное, в понятие «мобильный телефон» будет включаться также смартфон, планшет и иные технические устройства, позволяющие совершать звонки и вести электронную переписку). При этом информация может быть самой разнообразной, в том числе и охраняемой законом (сведения о звонках, переписка и т. п.). Однако в подавляющем большинстве случаев следователи не получают разрешение суда на вторжение в сферу охраняемых Конституцией прав на тайну телефонных переговоров, почтовых и иных сообщений.

В качестве примера можно привести несколько ситуаций, в которых мобильный телефон является незаменимым источником информации.

• 1.    Обнаружен труп, чья личность не установлена. При трупе найден мобильный телефон, и проводящий осмотр трупа следователь или оперативный работник с этого телефона совершает звонок либо на последние номера из списка вызовов, либо абонентам, записанным в телефонной книжке в качестве родственников («мама», «отец», «жена», «муж», «сын», «дочь» и т. п.). Зачастую это позволяет установить личность погибшего.

• 2.    Мобильный телефон изъят в ходе обыска у подозреваемого и осматривается следователем. В ходе осмотра следователь изучает содержащуюся в нем информацию. Это может быть записная книжка, список вызовов с указанием не только абонентских номеров собеседников, но и времени звонка, длительности разговора, имени, которое присвоено собеседнику в записной книжке. Возможно изучение переписки

владельца мобильного телефона с другими лицами, то есть подробное ознакомление с сообщениями подозреваемого, которыми он обменивался с собеседниками посредством отправки смс-сообщений, в различных мессенджерах (Telegram, Viber, WhatsApp и др.) и социальных сетях (ВКонтакте, Facebook и др.), а также изучение переписки, осуществлявшейся посредством электронной почты, если пароль от нее сохранен на мобильном телефоне. Не вызывает сомнений тот факт, что в описываемой ситуации следователь вторгается в сферу охраняемых Конституцией РФ прав на тайну телефонных переговоров и переписки.

Помимо этого, в телефоне могут находиться различные документы (фотографии, видео- и аудиозаписи и т. д.), содержащие охраняемую законом тайну. Так, человек может сфотографировать медицинские документы, содержащие врачебную тайну (например, для консультации с врачом), либо завещание (нотариальная тайна), либо протоколы следственных действий (тайна предварительного расследования), либо финансово-хозяйственные документы (служебная, коммерческая, аудиторская, налоговая тайна), либо сведения о банковских вкладах (банковская тайна). Этот перечень можно продолжать. Спектр видов содержащейся в мобильном телефоне информации очень широк. Доступ к нему автоматически означает и доступ к этой информации, в том числе имеющей особый правовой режим.

В качестве одного из способов защиты от несанкционированного доступа к мобильному телефону и содержащейся в нем информации можно назвать установление пароля на устройстве, который может представлять собой комбинацию цифр, либо существовать в виде так называемого графического ключа, либо в качестве пароля могут использоваться биометрические данные человека (отпечаток пальца, изображение лица человека). Действительно, наличие пароля является защитой от несанкционированного доступа, но не стоит абсолютизировать этот способ защиты. Пароль можно подобрать, получить обманным путем (например, подсмотреть) или вынудить человека сообщить его. В последнее время было описано немало случаев, когда задержанных за участие в митингах доставляли в органы внутренних дел и принуждали приложить палец к мобильному телефону для его разблокировки, либо посмотреть на экран в тех же целях (или подносили телефон к лицу владельца), либо просто разными способами вынуждали сообщить пароль от устройства. И пока человек находился в камере задержанных, из его телефона извлекалась самая разнообразная информация.

Также существуют специальные технические устройства, которые можно подключить к мобильному телефону, и они подберут пароль к нему и скопируют всю содержащуюся в телефоне информацию. Безусловно, криминалистическое и доказательственное значение такой информации сложно переоценить, поскольку масса преступлений сегодня уходит в виртуальную сферу или как минимум оставляет и цифровые следы наряду с традиционными. Но, как было отмечено, содержащаяся в мобильном телефоне информация зачастую может относиться к сведениям, составляющим охраняемую законом тайну, раскрытие которой возможно только на основании судебного решения.

В научной литературе нет единого подхода к решению этого вопроса. Разные авторы по-разному видят эту проблему и необходимость соблюдения конституционных гарантий, в том числе и необходимость поучения судебного решения. Так, Е.И. Третьякова указывает, что в ходе следственного осмотра мобильного телефона можно получить информацию, относящуюся к охраняемой законом тайне. При этом следователи, извлекая криминалистически значимую информацию, фактически нарушают принцип уголовного судопроизводства – тайну переписки, иных сообщений и телефонных переговоров [1, с. 49–51].

А.М. Багмет и С.Ю. Скобелин на основе опроса 276 сотрудников следственных органов пришли к интересным результатам [2, с. 97–103]. Лишь 5 % опрошенных следственных работников сказали, что судебное решение при осмотре и извлечении информации из мобильного телефона следует получать в любом случае. Часть опрошенных склонились к тому, что судебное решение можно не получать, если мобильный телефон изъят у подозреваемого, обвиняемого, у трупа либо его владелец неизвестен. Также, по мнению ряда опрошенных, можно обойтись без судебного решения, если владелец телефона не возражает против его осмотра либо осмотру подлежит не составляющая тайну информация. Полагаем, что в этой позиции присутствует определенная доля лукавства, так как человек, находящийся в кабинете следователя, охотно согласится на многое, чтобы из кабинета уйти домой, а не в камеру изолятора, то есть согласие может носить вынужденный характер. Что касается извлечения в ходе осмотра сведений, не составляющих тайну, то это тоже очень спорный тезис, поскольку подавляющее большинство сведений, находящихся в мобильном телефоне, относятся к охраняемой законом тайне телефонных переговоров, переписки и почтовых сообщений, а у большинства пользователей нет деления информации на «тайную» и «не тайную». В ходе осмотра отделить одно от другого очень сложно, поскольку эти сведения могут быть тесно переплетены. Подавляющее же большинство опрошенных работников органов предварительного следствия (более 71 %) сказали, что судебное решение на осмотр телефона и содержащейся в нем информации получать не нужно. Это мнение разделяют и организаторы проведенного анкетирования, а также некоторые исследователи, например К.А. Виноградова и Л.А. Савина [3, с. 55–58].

Интерес представляет позиция Конституционного Суда РФ, который в своем определении № 189-О от 25 января 2018 г. фактически уклонился от анализа существа рассматриваемого вопроса, указав лишь, что для осмотра и экспертизы в целях извлечения информации из памяти мобильных устройств, изъятых при производстве следственных действий в установленном порядке, не требуется специального судебного разрешения. Лица, считающие, что такими действиями и принятыми решениями нарушены их права, могут оспорить их в порядке ст. 125 УПК РФ.

Некоторые авторы говорят, что проблема в силу своей новизны требует выработки дополнительных механизмов и гарантий соблюдения прав граждан. Так, Р.И. Оконенко считает необходимым сформулировать новое понятие – «электронное доказательство», чтобы впоследствии можно было создать для него необходимое правовое регулирование [4, с. 120–124]. Е.И. Третьякова приходит к выводу о том, что «законодательные пробелы создают "питательную среду" для следственных ошибок и нарушений конституционных прав граждан, устранение которых возможно только путем изменения законодательства» [1, с. 51].

Подкупает своей прямотой предложение, высказанное И.Т. Гасановым. Он предлагает закрепить в ст. 29 и 165 УПК РФ обязанность следователя получать разрешение суда на осмотр мобильных телефонов, компьютеров, планшетов [5, с. 77]. Не вызывает сомнений, что такой подход напрямую согласуется с положениями ст. 23 Конституции РФ.

Еще более радикальный подход предлагают Р.Г. Бикмиев и Р.С. Бурганов, по мнению которых «получение доступа к информации, содержащейся в мобильном телефоне (ином электронном устройстве), и использование этой информации оперативными работниками или следователем также следует считать преступлением, если такие действия осуществлены без получения судебного разрешения и повлекли общественно опасные последствия. В зависимости от обстоятельств дела данные деяния могут быть квалифицированы как злоупотребление должностными полномочиями (ст. 285 УК РФ), превышение должностных полномочий (ст. 286 УК РФ) или нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ст. 138 УК РФ)» [6, с. 128].

В целом предлагаемая многими авторами необходимость получения судебного разрешения на получение доступа к информации, содержащейся в мобильном телефоне, полностью согласуется с положениями ст. 23 Конституции РФ. Попробуем предположить, как предложение о необходимости получения судебного разрешения в порядке ст. 165 УПК РФ для осмотра мобильного телефона может реализовываться на практике. Представляется, что принятие таких изменений приведет к появлению большого числа случаев, не терпящих отлагательств, и необходимости оформления дополнительных бумаг, в которых рядовые следователи не будут видеть никакого смысла. Современная следственная практика и суды, как правило, признают осмотры мобильных телефонов законными и не требуют от органов предварительного следствия получения судебных разрешений, отчасти опасаясь возможного увеличения объема работы при необходимости санкционирования осмотров следователями мобильных телефонов.

Во многом это объясняется тем, что судебный контроль в том виде, в каком он задумывался авторами первоначальной редакции УПК РФ, в современных условиях не оправдал себя, превратившись в формальность. Согласно официально опубликованным на сайте Судебного департамента при Верховном Суде РФ статистическим данным количество выдаваемых судами разрешений на производство следственных и иных процессуальных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав граждан, в 2020 г. составило более 600 тыс. в порядке ст. 29 УПК РФ и более 800 тыс. на основании Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности». При этом удовлетворяется более 95 % поступивших ходатайств органов расследования или органов, осуществляющих оперативно-разыскную деятельность 1 . Если представить, что к этому массиву добавятся еще и ходатайства следователей о разрешении на производство осмотра мобильных телефонов и иных устройств, содержащих охраняемую законом тайну, то объем работы у судов увеличится, а в силу их загруженности проверять наличие оснований для вторжения в сферу охраняемых Конституцией прав возможно будет далеко не в каждом случае, и судебный контроль превратится в формальность с максимально возможным процентом удовлетворения поступивших ходатайств.

Какой же выход можно предложить из сложившейся ситуации? Фактически мы имеем дело с разными путями доступа к одной и той же информации. Если следователю необходимо получить информацию о соединениях между абонентами, он обращается в суд в порядке ст. 165 и 186.1 УПК РФ. Однако если в распоряжении следователя имеется мобильный телефон, то он уже может лично либо с участием специалиста и использованием специально предназначенных технических устройств типа UFED получить необходимые сведения, минуя обращение в суд. То же касается и случаев доступа к переписке, осуществляемой посредством мобильного телефона. Если телефон есть в распоряжении следователя – он его осматривает, если телефона нет – получает судебное разрешение на доступ к этим сведениям через операторов связи.

Еще одним «окном возможностей» внесудебного доступа к этой информации является Федеральный закон от 6 июля 2016 г. № 374-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон "О противодействии терроризму" и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности», известный как закон Яровой. Он дополнил Закон РФ «О связи», обязав операторов связи хранить на территории Российской Федерации:

• 1)    информацию о фактах приема, передачи, доставки и (или) обработки голосовой информации, текстовых сообщений, изображений, звуков, видео- или иных сообщений пользователей услугами связи – в течение трех лет с момента окончания осуществления таких действий;

• 2)    текстовые сообщения пользователей услугами связи, голосовую информацию, изображения, звуки, видео-, иные сообщения пользователей услугами связи – до шести месяцев с момента окончания их приема, передачи, доставки и (или) обработки.

Также п. 1.1 ст. 64 Закона РФ «О связи» обязывает операторов связи предоставлять уполномоченным государственным органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность или обеспечение безопасности Российской Федерации, указанную информацию, информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи и иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач в случаях, установленных федеральными законами. Как видим, необходимость получения судебного разрешения здесь не упоминается.

Эти изменения законодательства еще более усиливают разрыв между подходами к объему гарантий при получении одной и той же информации разными способами. В одних случаях органы уголовного преследования обязаны соблюдать положения ст. 23 Конституции РФ и получать доступ к охраняемым законом тайнам только по судебному решению (ст. 165, 185, 186, 186.1 УПК РФ). В других случаях – получать ту же информацию во внесудебном порядке (если в распоряжении следователя имеется мобильный телефон).

Полагаем, что в рамках рассматриваемой проблемы мы столкнулись с так называемым цифровым двойником. Правовое регулирование этого достаточно нового явления на сегодняшний день отсутствует. Исследований этого явления также немного [7, с. 234–240]. Вместе с тем не вызывает сомнений, что множественные цифровые следы остаются в памяти мобильных устройств и на иных цифровых носителях информации. Зачастую эти следы содержат информацию об охраняемых законом тайнах. И они вполне могут именоваться цифровым двойником человека, который может существовать независимо от воли своего создателя-оригинала.

Считаем, что дискуссия по выработке единых подходов к решению данной проблемы должна продолжаться до той поры, пока не будет выработан адекватный механизм, позволяющий обеспечить баланс публичных и частных интересов в этом вопросе. А пока этого не произошло, следует исходить из необходимости неукоснительного соблюдения положений ст. 23 Конституции РФ и получения судебного решения на осмотр мобильного телефона, в ходе которого возможно ознакомление с самыми разнообразными охраняемыми законом тайнами.