Защита от недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав

Д.И. Серегин руководитель Департамента интеллектуальной собственности юридической фирмы «ЮСТ»

Защита от недобросовестной конкуренции признана составной частью охраны промышленной собственности в самом начале прошлого века. В 1900 году в Парижскую конвенцию по охране промышленной собственности были включены положения, касающиеся защиты от недобросовестной конкуренции. В середине прошлого века конвенция, учреждающая Всемирную организацию интеллектуальной собственности, включила защиту от недобросовестной конкуренции в перечень прав, составляющих интеллектуальную собственность. И хотя правомерность отнесения защиты от недобросовестной конкуренции к объектам промышленной и интеллектуальной собственности нередко подвергается сомнению, упомянутые факты свидетельствуют о том, что мировым сообществом уже давно признаны как необходимость установления правил ведения конкурентной борьбы, так и их тесная связь с защитой интеллектуальной собственности.

Дореволюционное российское законодательство не уделяло внимания правовому регулированию конкурентных отношений, на что обращали внимание многие правоведы того времени. Вполне естественно, что и после 1917 года в отечественном законодательстве этот пробел не был устранен, поскольку советская экономическая система не предполагала как конкуренции вообще, так и недобросовестных методов ее ведения в частности. Однако именно советский период заложил правовую основу для защиты от недобросовестной конкуренции. Это связано с присоединением СССР в

1965 году к Парижской конвенции по охране промышленной собственности, в соответствии со статьей 10-bis которой Советский Союз был обязан обеспечить эффективную защиту от недобросовестной конкуренции. Вполне очевидно, что причины присоединения к Парижской конвенции не были связаны с защитой от недобросовестной конкуренции. Основное преимущество присоединения к конвенции виделось в особом механизме зарубежного патентования, и обязательства СССР по защите от недобросовестной конкуренции оказались, в сущности, «побочным эффектом».

Осознанно к правовому регулированию конкурентных отношений отечественный законодатель подошел только в конце ХХ века, с переходом экономики к рынку. Провозглашенная свобода экономических отношений привела к столкновению интересов предпринимателей, что потребовало правового регулирования возникающих при этом отношений. Необходимость правового регулирования конкурентных отношений как следствия становления новой экономической системы была очевидна и привела к принятию в 1991 году Закона Российской Федерации «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» (далее – Закон о конкуренции), который стал первым российским правовым актом, содержащим положения о защите от недобросовестной конкуренции. Рассматривая источники правового регулирования защиты от недобросовестной конкуренции, нельзя не упомянуть статью 34 Конституции Российской Федерации, которая, с одной стороны, закрепляет право каждого на использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, а с другой, устанавливает запрет экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию. Кроме того, в 1999 году был принят Федеральный закон «О защите конкуренции на рынке финансовых услуг», который так же, как и Закон о конкуренции, содержит положения о защите от недобросовестной конкуренции.

Вместе с тем правоприменительная практика в области защиты от недобросовестной конкуренции основывается преимущественно на положениях Закона о конкуренции, одной из особенностей которого является сочетание в нем двух правовых институтов – антимонопольных норм и норм, касающихся защиты от недобросовестной конкуренции. При этом задачи как пресечения монополистической деятельности, так и защиты от недобросовестной конкуренции возложены на антимонопольный орган, относящийся к органам исполнительной власти.

Из всех положений Закона о конкуренции непосредственное отношение к защите от недобросовестной конкуренции имеют две группы правовых норм:

• 1)    определение недобросовестной конкуренции (ст. 4);

• 2)    общий запрет недобросовестной конкуренции, перечень форм недобросовестной конкуренции, а также запрет недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на некоторые объекты (ст. 10).

В настоящее время в Законе о конкуренции упоминаются пять форм недобросовестной конкуренции, которые кратко можно охарактеризовать следующим образом:

• •    распространение информации, дискредитирующей конкурента;

• •    введение потребителя в заблуждение;

• •    некорректное сравнение хозяйствующим субъектом своих товаров с товарами конкурента;

• •    неправомерное использование интеллектуальной собственности;

• •    неправомерное получение, разглашение и использование охраняемой законодательством закрытой информации.

Сформировавшаяся с принятием Закона о конкуренции система норм, касающихся защиты от недобросовестной конкуренции, со временем практически не претерпела существенных изменений. Из серьезных изменений стоит упомянуть появление в 1995 году в Законе о конкуренции определения недобросовестной конкуренции, которое отсутствовало в первоначальной редакции закона. Кроме этого, в 2002 году в Закон о конкуренции были внесены поправки, в результате которых запрет недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации, был выделен в самостоятельный пункт (п. 2 ст. 10). Проанализируем это проявление недобросовестной конкуренции.

Согласно пункту 2 статьи 10 Закона о конкуренции запрещается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации юридического лица, индивидуализации продукции, выполняемых работ или оказываемых услуг. При этом необходимо обратить внимание на то, что эта норма распространяется не на все объекты исключительных прав, а только на средства индивидуализации, к которым относятся товарные знаки, знаки обслуживания, наименования мест происхождения товаров и фирменные наименования.

Как видно из указанной нормы, она особо выделяет запрет недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением исключительных прав на средства индивидуализации, однако при этом не раскрывает, какие именно способы приобретения таких прав являются недобросовестной конкуренцией. С одной стороны, такая схема вполне оправдана в современных условиях, когда проявления недобросовестной конкуренции постоянно видоизменяются, поскольку она позволяет обеспечивать максимально широкую защиту от недобросовестной конкуренции. С другой стороны, в отсутствие четких указаний закона отмеченная неопреде- ленность создает сложности в процессе правоприменения, поскольку не позволяет хозяйствующему субъекту составить четкое представление о правомерности своих действий до их совершения и оставляет решение ряда вопросов на усмотрение правоприменителя. В связи с этим для применения пункта 2 статьи 10 Закона о конкуренции прежде всего требуется определить, какие именно действия могут считаться недобросовестной конкуренцией.

Иногда в юридической литературе, посвященной недобросовестной конкуренции, определение этого понятия дается исходя из толкования слов «недобросовестный» и «конкуренция». В результате некоторые правоведы приходят к выводам, согласно которым «недобросовестной конкуренцией являются действия, нарушающие правдивость, недостойные, неблагородные действия, ненадежность, нарушение доверия, с одной стороны, и нечестное выполнение своих обязательств, обязанностей, с другой», а также «с учетом того, что все определения носят характер моральной самооценки, недобросовестные действия, очевидно, носят умышленный характер»1. Подобное толкование термина «недобросовестная конкуренция» можно было бы признать оправданным до появления в 1995 году в Законе о конкуренции определения недобросовестной конкуренции. Однако в настоящее время в процессе правоприменения следует опираться именно на те признаки недобросовестной конкуренции, которые вытекают из ее легального определения.

В соответствии со статьей 4 Закона о конкуренции недобросовестная конкуренция – любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат положениям существующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанести ущерб их дело- вой репутации. Обычно в приведенном определении выделяют четыре группы признаков:

• •    совершение действий хозяйствующим субъектом;

• •    направленность действий на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности;

• •    противоречие нормам права, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости;

• •    причинение либо способность причинения действиями вреда другому хозяйствующему субъекту – конкуренту.

Первый признак прежде всего указывает на то, что недобросовестная конкуренция имеет отношение к поведению субъекта, то есть имеет внешнее проявление. Применительно к рассматриваемому проявлению недобросовестной конкуренции такое поведение выражается в совокупности действий, вследствие которых хозяйствующий субъект становится правообладателем, например товарного знака, а также дальнейшие действия по использованию им полученных прав.

Кроме того, этот признак указывает на то, что действия совершаются хозяйствующим субъектом. К хозяйствующим субъектам, согласно статье 4 Закона о конкуренции, относятся:

• 1)    российские и иностранные коммерческие организации;

• 2)    их объединения (союзы или ассоциации);

• 3)    некоммерческие организации, за исключением не занимающихся предпринимательской деятельностью, в том числе сельскохозяйственных кооперативов;

• 4)    индивидуальные предприниматели.

Из сказанного следует, что круг лиц, чьи действия могут быть признаны недобросовестной конкуренцией, уже круга лиц, которые могут являться правообладателями товарного знака, поскольку некоммерческие организации, не занимающиеся предпринимательской деятельностью, могут приобрести права на товарный знак, но при этом они не относятся к хозяйствующим субъек- там. Помимо этого, существующая практика показывает, что правообладателем товарных знаков может быть и Российская Федерация. Вместе с тем положения Закона о конкуренции, относящиеся к хозяйствующим субъектам, распространяются на группу лиц, критерии которой установлены в статье 4 Закона о конкуренции. Таким образом, если товарный знак приобретается некоммерческой организацией, которая хотя и не осуществляет предпринимательской деятельности, но составляет группу лиц с коммерческой организацией, то на действия по приобретению и использованию такого товарного знака также распространяется Закон о конкуренции.

Второй признак недобросовестной конкуренции требует определить, что такое «преимущества в предпринимательской деятельности», а также, какие действия могут считаться направленными на их достижение. Термин «преимущества» в русском языке обычно толкуется как «выгода, превосходство (в сравнении с кем-нибудь, чем-нибудь другим), исключительное право на что-нибудь, привилегия»2, а также «предпочтение, превосходство, перевес по добрым качествам, по достоинствам»3. Таким образом, это понятие имеет относительный характер, то есть преимущества не могут иметь абсолютной меры, они всегда находятся в соотношении с чем-либо или кем-либо. Иными словами, при выявлении преимуществ, получаемых вследствие недобросовестной конкуренции, требуется ответить на вопрос: «Что было бы, если бы хозяйствующий субъект не совершил те или иные действия?». Поскольку результатом, на который направлена предпринимательская деятельность, является прибыль, то любой акт конкуренции в конечном итоге направлен на ее увеличение. Иначе говоря, получение преимуществ налицо, если вследствие совершения каких-либо действий хозяйствующий субъект получает возможность увеличить свою прибыль или предотвратить ее снижение. В обобщенном виде получение преимуществ перед конкурента- ми возможно либо путем воздействия на распределение потребителей между субъектами рынка, которое может вызвать увеличение объема реализации товара нарушителя, либо посредством снижения издержек по производству или продвижению товара, либо посредством комбинации первых двух способов.

Таким образом, преимущества означают такое превосходство над конкурентами, которое способствует увеличению прибыли. Например, осуществление рекламной кампании воздействует на потребителя, формируя у него интерес к рекламируемой продукции. В результате происходит изменение в структуре потребительского спроса, а именно увеличение спроса на рекламируемую продукцию. Это, в свою очередь, дает хозяйствующему субъекту возможность увеличить объем реализации такой продукции и, соответственно, увеличить получаемую прибыль. В данном случае преимущество, полученное в результате акта конкуренции – рекламной кампании, будет заключаться не в полученной прибыли, а в увеличении спроса на рекламируемую продукцию. Примером второго способа получения преимуществ может служить введение ресурсосберегающих технологий, переход на более дешевые компоненты, снижение заработной платы либо сокращение численности персонала.

Пример приобретения прав на товарный знак показывает, что рассматриваемое проявление недобросовестной конкуренции может предоставить хозяйствующему субъекту преимущества в двух формах:

• 1)    регистрация товарного знака предоставляет правообладателю возможность запрещать его использование конкурентом и тем самым воздействовать на распределение потребителей: вытеснение конкурента с рынка вызывает потерю им потребителей и их приобретение другими субъектами рынка;

• 2)    как правило, объектами недобросовестной регистрации становятся обозначения, которые получили определенную извест-

• ность и признание у потребителя, поэтому приобретение исключительного права на такие знаки предоставляет правообладателю возможность снизить издержки на продвижение товара.

Во многих работах, посвященных недобросовестной конкуренции, направленность на приобретение преимуществ трактуется как признак субъективной стороны правонарушения либо как указание на умышленный характер недобросовестной конкуренции. Однако эта позиция не представляется обоснованной и противоречит существующей правоприменительной практике. Так, вина, одной из форм которой является умысел, – это психическое отношение субъекта к своим противоправным действиям или их негативным последствиям и характеризуется, в частности, элементами осознания, предвидения и степенью желания. В то же время рассматриваемое определение недобросовестной конкуренции ничего не сообщает о психическом отношении нарушителя к противоправным действиям. Равным образом не сообщается и об отношении хозяйствующего субъекта к негативным последствиям, которые заключаются в причиняемых конкурентам убытках или ущербе их деловой репутации. Из определения в том числе не ясно, осознает ли лицо вредные последствия своего деяния, что оно предвидит, желает ли лицо наступления вредных последствий. Приобретение же преимуществ не является негативным последствием, и психическое к ним отношение не может указывать на вину или умысел.

Из практики антимонопольного органа также следует, что при правовой оценке действий хозяйствующего субъекта большее значение имеет воздействие нарушения на рынок (фактическое либо потенциальное), нежели то, с какой целью эти действия совершаются. В издании «Защита от недобросовестной конкуренции. Анализ современной ситуации в мире», подготовленном ВОИС, обращается внимание на то, что такие субъективные элементы, как вина или злонамеренность, не являются основополагающими для определения добросове- стности в условиях конкуренции, а установлению акта недобросовестной конкуренции в большинстве случаев способствуют объективные нормы. Субъективные же условия помогают определить меру наказания. Более того, в упомянутом издании прямо указывается, что «судебный запрет является мерой пресечения, поскольку предписывает ответчику немедленно прекратить совершение определенных действий, рассматриваемых как недобросовестная конкуренция. Для этого не требуется доказательств ни наличия преднамеренности или злонамеренности, ни факта причинения ущерба»4.

Таким образом, направленность на достижение преимуществ указывает на результат, к которому объективно могут привести действия хозяйствующего субъекта. Психическое же отношение хозяйствующего субъекта к совершаемым действиям, например обстоятельства, которые ему были известны на момент совершения нарушения, степень предвидения последствий своего поведения, а также волевой элемент не имеют значения при квалификации действий хозяйствующего субъекта как недобросовестной конкуренции. В связи с этим при рассмотрении антимонопольным органом дел о недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации, не требуется, например, сбора доказательств, свидетельствующих об осознании нарушителем того, что зарегистрированный им товарный знак до даты приоритета уже использовался конкурентом, либо о желании причинить вред конкуренту. В то же время лицо, обращающееся за защитой от недобросовестной конкуренции, должно представить доказательства, свидетельствующие о действительном или возможном причинении ему вреда.

Согласно статье 4 Закона о конкуренции к недобросовестной конкуренции относятся действия, которые могут причинить или причинили убытки хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанести ущерб их деловой репутации. При анализе этого признака недобросовестной конкуренции прежде всего необходимо отметить, что нарушением признаются лишь действия, которые могут причинить вред хозяйствующему субъекту – конкуренту, то есть совершаются в условиях конкуренции. При этом регистрация товарного знака не рассматривается антимонопольным органом как приготовление к ведению предпринимательской деятельности на соответствующем товарном рынке. Таким образом, если организация, приобретающая и использующая исключительные права, а также организация, чьи интересы затрагиваются такими действиями, не являются реальными конкурентами, антимонопольный орган не признает наличие недобросовестной конкуренции.

Под убытками в статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Вторым видом вреда, наступающего вследствие недобросовестной конкуренции, является нанесение ущерба деловой репутации конкурента, под которой понимается сложившаяся в обществе и у потребителей оценка деловых качеств лица, его достоинств и недостатков. Ущербом деловой репутации следует считать негативные изменения в такой оценке, что может выражаться, например, в изменении положительного мнения о лице на отрицательное, ухудшении мнения о деятельности лица, снижении к нему доверия со стороны контрагентов. Однако недобросовестная конкуренция в рассматриваемом проявлении чаще всего напрямую не затрагивает деловую репутацию лица, и негативные последствия в основном сводятся к убыткам в форме упущенной выгоды.

Из упоминаемых в статье 4 Закона о конкуренции признаков недобросовестной конкуренции наибольшие проблемы при правовой квалификации возникают с оценкой действий хозяйствующего субъекта с точки зрения их противоречия законодательству, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости. При этом следует оговориться, что достаточным является наличие одного из перечисленных условий. Очевидно, что под законодательством понимаются законодательные акты, включая Конституцию, общепризнанные принципы и нормы международного права, а также международные договоры Российской Федерации. Вместе с тем недобросовестные действия по приобретению и использованию исключительных прав, как правило, совершаются в полном соответствии с требованиями законодательства, регулирующего отношения, связанные с тем или иным средством индивидуализации. При нарушении же, например положений законодательства о товарных знаках, регистрация товарного знака может быть оспорена в Палате по патентным спорам. Иными словами, обеспечение антимонопольным органом защиты от недобросовестной конкуренции не может быть альтернативой оспариванию регистрации товарного знака в Палате по патентным спорам. При наличии оснований для признания предоставления правовой охраны товарному знаку недействительной, которые предусмотрены законодательством о товарных знаках, соответствующее возражение рассматривается Палатой по патентным спорам.

Согласно статье 5 ГК РФ обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе. При этом обычаи делового оборота применяются, если они не противоречат положениям существующего законодательства или договору. Однако в настоящее время обычаи делового оборота, которые касались бы регистрации товарных знаков, отсутствуют. Таким образом, оценка добросовестности регистрации товарного знака может проводиться лишь на основе требований добропорядочности, разумности и справедливости, которые существующим законодательством не определены, и их применение ос- новывается на общепринятом в русском языке значении. Термин «добропорядочный» толкуется как приличный, достойный одобрения, порядочный, а термин «порядочный», в свою очередь, – как честный и соответствующий принятым правилам по-ведения5. Из этого следует, что требования добропорядочности предполагают соответствие поведения всем принятым в обществе правилам поведения, включая нормы морали. Под разумностью, в свою очередь, понимается логичность и целесообразность, а под справедливостью – беспристрастность, соответствие истине, основанность на законе6. При этом указанные принципы должны касаться осуществления предпринимательской деятельности, поскольку правила поведения обычного человека, например по отношению к родственникам и друзьям, могут расходиться с принятыми правилами осуществления предпринимательской деятельности. Кроме того, представления о справедливости могут расходиться у различных социальных групп. Так, для снижения издержек на производство продукции компания может прибегнуть к сокращению персонала, что вряд ли уволенными работниками будет расцениваться как справедливость. В то же время такая тактика не противоречит представлениям о справедливости в предпринимательской среде, более того, это является одним из широко распространенных конкурентных приемов.

Тем не менее изложенное не позволяет однозначно определить критерии, на основании которых антимонопольный орган может признать недобросовестной конкуренцией действия хозяйствующего субъекта по приобретению и использованию исключительных прав на средства индивидуализации. Существующий правовой механизм защиты от недобросовестной конкуренции, в сущности, оставляет оценку соответствия действий хозяйствующего субъекта требованиям добропорядочности, разумности и справедливости на усмотрение антимонопольного органа. По этим причинам ответ на вопрос: «Какие действия, связанные с приобретением и использованием исключительных прав на средства индивидуализации, являются недобросовестной конкуренцией?» может дать анализ хотя и не богатой, но уже сложившейся правоприменительной практики.

В настоящее время антимонопольным органом уже рассмотрено более десяти дел о недобросовестной конкуренции, связанной с приобретением и использованием исключительных прав, из анализа которых можно сделать следующие выводы. Как уже отмечалось, недобросовестную конкуренцию составляет совокупность двух действий: приобретение исключительных прав на средство индивидуализации и последующее их использование. В результате совершения таких действий правообладатель может получить преимущества перед конкурентами, а сами конкуренты либо один из них несут или могут понести убытки в форме упущенной выгоды. В частности, убытки могут быть связаны с невозможностью использования хозяйствующим субъектом своих достижений в коммерческой или производственной сфере. Объектом регистрации становится товарный знак или фирменное наименование, которые использовались конкурентом для индивидуализации своей деятельности или товаров (услуг) до того, как такое же обозначение начал использовать или зарегистрировал предполагаемый нарушитель. При этом важен не только сам факт первенства применения товарного знака или фирменного наименования, но и масштаб их использования, а также продвижение товара (услуг), реклама. Использование исключительных прав, которое составляет недобросовестную конкуренцию, заключается в предъявлении правообладателем претензий упомянутому конкуренту, требований прекратить использование спорного обозначения, предложений выкупить права на соответствующий товарный знак или фирменное наименование, а также иные требования, которые могут привести к ограничению гражданских прав конкурента. Формально такое использование исключительных прав осуществляется в соответствии с законодательством о товарных знаках как защита гражданских прав, однако, будучи направлено на вытеснение конкурента с рынка или создание для него препятствий в реализации гражданских прав, в сущности, означает злоупотребление правом.

В качестве примера можно привести дело, возбужденное антимонопольным органом по заявлению предпринимателя без образования юридического лица Д. Сазонова, который в 1999 году зарегистрировал домен porta.ru и в том же году начал использовать его в качестве адреса для интернет-магазина, через который осуществлялась реализация портативной бытовой техники. В феврале 2001 года организация-конкурент, уже располагавшая собственным интернет-магазином, зарегистрировала товарные знаки «PORTA» и «ПОРТА» и потребовала уступить домен porta.ru, угрожая уголовным преследованием за нарушение прав на товарный знак. В связи с этим администратор домена porta.ru обратился в антимонопольный орган с заявлением о недобросовестной конкуренции, связанной с регистрацией товарных знаков «PORTA» и «ПОРТА». Антимонопольный орган признал, что действия владельца товарных знаков являются недобросовестной конкуренцией, результатом чего стало прекращение правовой охраны указанных знаков. Попытка оспорить решение антимонопольного органа не увенчалась успехом.

Правовые последствия признания регистрации и использования товарного знака недобросовестной конкуренцией указаны в пункте 3 статьи 10 Закона о конкуренции. В случае принятия антимонопольным органом соответствующего решения оно должно быть направлено в российское патентное ведомство для прекращения правовой охраны товарного знака. На практике решение выдается на руки участникам административного разбирательства, и заинтересованное лицо само направляет решение в патентное ведомство. В то же время, если недобросовестной конкуренцией признается приобретение прав на фирменное наименование, на основании статьи 12 Закона о конкуренции антимонопольный орган вправе выдать предписание об изменении или ограничении использования фирменного наименования.