Защита в механизме назначения уголовного судопроизводства Российской Федерации

Назначение уголовного судопроизводства, или его цель, – это когда соответствующие субъекты уголовно-процессуальной деятельности в рамках предоставленных им полномочий не только стремятся достичь, но и сами непосредственно в своей деятельности осуществляют:

– защиту прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ);

– защиту личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ) [9, 12].

В современной английской юридической литературе встречаются утверждения, что защита 26

прав и свобод обвиняемого является не целью уголовного процесса, а важным условием, при обязательном соблюдении которого должно осуществляться действительно фундаментальное его предназначение – предупреждать преступления, осуждать виновных и оправдывать невиновных. В немецкой, французской и российской литературе, напротив, склоняются к признанию такой защиты приоритетной целью наряду с защитой общества и потерпевших от преступлений [26].

Точка зрения, сходная с мнением, указанным в литературе стран романо-германской правовой системы, нашла отражение и в ч. 1 ст. 6 УПК РФ, положения которой были приведены выше.

И ведь действительно, «на первый взгляд, уголовный процесс есть прежде всего гарантия защиты общества от преступности, из чего легко сделать вывод, что главная задача процесса – защитить права потерпевшего. Но уголовный процесс одновременно и в той же мере есть и гарантия от незаконного привлечения гражданина к уголовной ответственности, гарантия от незаслуженного наказания. В органичном сочетании двух этих видов гарантий и заключены ядро, смысл всего уголовного судопроизводства. Причём защита общества от преступности может быть успешной только при условии, что его охраняют от действительных, а не мнимых преступников» [24].

В юридической литературе категорию «защита» рассматривают в двух аспектах: а) в узком – как уголовно-процессуальную функцию, под которой понимается процессуальная деятельность субъектов стороны защиты (обвиняемого, а также его законного представителя, защитника, гражданского ответчика, его законного представителя и представителя (п. 46 ч. 1 ст. 5 УПК РФ)), направленная на опровержение полностью или частично обвинения, выявление обстоятельств, как оправдывающих обвиняемого, так и смягчающих его наказание, а также на отстаивание его прав и законных интересов (в литературе существуют и иные точки зрения на определение понятия функции защиты [18,25,27].); б) в широком – как конституционно-правовую категорию. В последнем случае защита – это «деятельность, которая состоит в охране личности (также и организаций, потерпевших от преступления) (прим. наше. – В.К.) от незаконных нарушений ограничений прав, свобод, интересов, в предупреждении этих нарушений и ограничений, а также в возмещении причинённого вреда, если предупредить или отразить нарушение от ограничения не удалось» [17].

Так, по мнению М.О. Баева, в п. 1 ч. 1 ст. 6 УПК РФ речь идёт о защите в широком смысле слова (основа – ст. 45 Конституции РФ), её осуществляют компетентные государственные органы и должностные лица, а в п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ – об одном из важнейших уголовно-процессуальных институтов – институте защиты, точнее об адвокате-защитнике обвиняемого (подозреваемого), поскольку для него осуществление защиты по уголовным делам единственная цель и смысл участия в судопроизводстве [2].

Признать верной такую позицию в полной мере не представляется возможным потому, что это означало бы признание того, что государство в лице своих компетентных органов, их должностных лиц и суда самоустранилось от выполнения на- значения уголовного судопроизводства в части защиты личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ), поручив её адвокату-защитнику.

Но такое положение вещей не соответствует действующему законодательству Российской Федерации. На это указывают следующие обстоятельства:

– именно на компетентные государственные органы, их должностные лица (прокурора, следователя, орган дознания, дознавателя, а также суд) государство возложило конституционную обязанность по защите прав и свобод человека и гражданина (ст. 2, 18, ч. 1 ст. 45, ч. 1 ст. 46, ст. 52 Конституции РФ), причём независимо от того, каково процессуальное положение субъекта, является ли он потерпевшим либо подозреваемым (обвиняемым), главное, чтобы его права и свободы нуждались в защите;

• –    с точки зрения систематического толкования положений ч. 1, 2 ст. 6 и ч. 1, 4 ст. 7 УПК РФ, полномочиями для достижения назначения уголовного судопроизводства обладают только компетентные государственные органы, их должностные лица, а также суд. И это закономерно, потому что только прокурор, следователь, орган дознания, дознаватель, а также суд вправе в рамках представленных им полномочий заниматься применением права, т.е. властной организующей деятельностью компетентных органов и лиц, имеющей своей целью обеспечить адресатам правовых норм реализацию принадлежащих им прав и обязанностей, а также гарантировать контроль за данным процессом [20] (ч. 1 ст. 7 УПК РФ) и принимать юридически значимые решения, определяющие ход и исход уголовного дела (ч. 4 ст. 7 УПК РФ). «Поэтому именно они являются направляющей и решающей силой процесса. Совершенно естественно, что в таких условиях реализация прав иных участников процесса целиком зависит от того, как будет обеспечена им эта возможность со стороны должностных лиц» [1] соответствующих правоохранительных органов и суда, именно через действия которых по защите (ч. 1 ст. 6 УПК РФ) и решения, являющиеся в любом случае результатом этой деятельности (ч. 2 ст. 6 УПК РФ), физические (например, обвиняемый, защитник, потерпевший) и юридические (в качестве потерпевшего (ч. 1 ст. 42 УПК РФ)) лица, участвующие в деле, реализуя свои права, содействуют тем самым достижению назначения уголовного судопроизводства;

• –    из правовой позиции Конституционного

  Суда РФ следует, что по своему конституционно-правовому смыслу содержащиеся в системе норм уголовно-процессуального законодательства (ч. 2 ст. 15 УПК РФ) положения, «как не предполагающие ограничение действия конституционного принципа состязательности, не освобождают должностных лиц государственных органов – участников уголовного судопроизводства со стороны обвинения от выполнения при расследовании преступлений и судебном разбирательстве уголовных дел конституционной обязанности по защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, иного ограничения прав и свобод» (Постановление Конституционного Суда РФ от 29 июня 2004 года № 13-П) .

В связи с этим представляется не основанной на законе позиция тех, кто полагает, что «законодатель, отнеся прокурора, следователя, дознавателя и орган дознания к стороне обвинения, тем самым сориентировал государственные органы и должностных лиц на охрану прежде всего самого государства, потерпевшего и гражданского истца, предоставив обвиняемому самостоятельно предпринимать шаги по охране своих прав» [5], и тех, кто понимает положения ч. 2 ст. 15 УПК РФ как освобождающие субъекта, осуществляющего уголовное преследование, от необходимости выявлять обстоятельства, оправдывающие подозреваемого, обвиняемого либо смягчающие его ответственность [3].

Таким образом, из вышеизложенных положений Конституции РФ, УПК РФ и правовой позиции Конституционного Суда РФ следуют два вывода: а) категория «защита» однозначно используется законодателем в ч. 1 ст. 6 УПК РФ в конституционно-правовом смысле, когда компетентные государственные органы, их должностные лица, а также суд выполняют свою конституционную обязанность по защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе и от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, ограничения прав и свобод (п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ); б) несмотря на то, что должностные лица государственных органов представляют сторону обвинения и, соответственно, осуществляют функцию обвинения (уголовного преследования), это не освобождает их от выполнения при расследовании преступлений и судебном разбирательстве уголовных дел конституционной обязанности по защите прав и свобод человека и гражданина, в том числе от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, иного ограничения прав и свобод, и последнее не ограничивает действие конституционного принципа состязательности.

Ещё раз отметим, что в п. 2 ч. 1 ст. 6 УПК РФ речь идёт о конституционно-правовом понимании категории «защита», а не об институте защиты, точнее об адвокате-защитнике обвиняемого (подозреваемого), как полагает М.О. Баев.

Адвокат-защитник через действия и решения компетентных государственных органов, их должностных лиц, а также суда, наделённых полномочиями для достижения назначения уголовного судопроизводства, как было выяснено выше, реализует свои права и тем самым содействует достижению назначения уголовного судопроизводства. Причём чем больше прав имеет защитник, тем больше у него возможностей оказать своему подзащитному квалифицированную юридическую помощь, защитить его права и законные интересы.

Так, например, в досудебном производстве России лучше, чем в предварительном следствии первой инстанции во Франции, выражен такой элемент реализации состязательности, как осуществление функции защиты, поскольку в России защита наделена более внушительным объёмом прав, что служит не только определённой основой для состязательности сторон, но и дополнительной гарантией, помимо процедуры обжалования в России и второй инстанции предварительного следствия во Франции, от обвинительного уклона в деятельности следователя, который обязан собирать как обвинительные, так и оправдательные доказательства, впрочем, как и следственный судья во Франции [10].

Среди всего комплекса прав, которыми закон наделяет защитника, особо следует выделить его право собирать доказательства [14, 22, 11], являющееся одним из ключевых, краеугольных в состязательном уголовном судопроизводстве.

Исходя из п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 УПК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ защитник вправе собирать доказательства путём: получения предметов, документов и иных сведений (п. 1); опроса лиц с их согласия (п. 2); истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии (п. 3).

Аналогичные права предоставлены адвокату п. 1–3 ч. 3 ст. 6 Федерального закона РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской

Федерации».

Право адвоката-защитника собирать доказательства непосредственно связано с институтом допустимости доказательств.

Допустимость доказательств выступает в качестве одного из средств защиты в механизме назначения уголовного судопроизводства [8].

И это не случайно, поскольку в основе допустимости доказательств лежит разработанное в теории и принятое на практике положение, согласно которому процессуальная форма обслуживает две тесно связанные между собой, но, тем не менее, полностью не сливающиеся задачи: а) оградить права и законные интересы граждан в уголовном процессе; б) обеспечить достоверность доказательств [19, 6,7, 23, 13, C. 73].

Здесь непосредственной задачей допустимости доказательств выступает ограждение прав и законных интересов граждан в уголовном процессе, а её достижение позволяет одновременно решить и следующую опосредованную для неё задачу: как обеспечить, то есть «сделать вполне возможным, действительным, реально выполнимым» [21] достоверность доказательства.

При этом и допустимость, и достоверность являются самостоятельными свойствами доказательства и оцениваются по отдельности (ч. 1 ст. 88 УПК РФ).

Согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ собирание доказательств осуществляется в ходе уголовного судопроизводства дознавателем, следователем, прокурором и судом путем производства следственных и иных процессуальных действий, предусмотренных настоящим Кодексом.

Защитник в ч. 1 ст. 86 УПК РФ не перечислен среди субъектов, осуществляющих собирание доказательств, поскольку он в отличие от них не обладает властными полномочиями. Тем не менее, уголовно-процессуальный закон (ч. 3 ст. 86 УПК РФ) наделил защитника правом собирать доказательства только ему свойственным путем. Кроме того, при анализе ч. 3 ст. 7 УПК РФ от противного следует, что только деятельность суда, прокурора, следователя, органа дознания или дознавателя в ходе уголовного судопроизводства при соблюдении норм УПК РФ влечёт за собой признание допустимыми полученных таким путём доказательств.

Таким образом, из анализа ч. 3 ст. 7 УПК РФ, а также ч. 1 и ч. 3 ст. 86 УПК РФ можно прийти к следующим выводам: во-первых, защитник не может подобным образом, как выше перечисленные должностные лица и суд, собирать доказательства, он собирает их только ему свойственным путём;

во-вторых, его деятельность по собиранию доказательств не влёчёт за собой признание допустимыми полученных таким путём доказательств. Это означает, что защитник собирает фактический материал, обладающий свойством относимости, а затем представляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости. Такое положение вещей вписывается в п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, согласно которому защитник вправе собирать и представлять доказательства, необходимые для оказания юридической помощи, в порядке, установленном частью третьей статьи 86 настоящего Кодекса.

Раз защитник не может собирать доказательства непосредственно сам, а собирает их через субъектов, уполномоченных собирать доказательства согласно ч. 1 ст. 86 УПК РФ, значит, он собирает их опосредованно и таким образом участвует в собирании доказательств.

Именно по причине того, что деятельность защитника по собиранию доказательств носит опосредованный характер, реализуемый через деятельность лиц, ведущих производство по делу, законодатель не урегулировал процедуру собирания доказательств защитником, поскольку она не носит процессуальный характер, а является «предпроцессуальной» или непроцессуальной деятельностью защитника, под которой А.М. Ларин понимал «необлеченную в процессуальную форму деятельность участвующих в деле лиц, направленную на получение информации об обстоятельствах дела для использования ее при процессуальных действиях, а также при принятии решений» [16].

Таким образом, адвокат-защитник участвует в собирании доказательств, и это положение неоспоримо, поскольку в отличие от дознавателя, следователя, прокурора и суда он не наделен необходимыми на то властными полномочиями. Не случайно при постановке вопроса о наделении адвоката-защитника правом проводить своё «параллельное расследование» (или «адвокатское расследование»), то есть когда он мог бы самостоятельно собирать доказательства наравне со стороной обвинения, в проекте Общей части УПК РФ 1994 года, подготовленном Государственноправовым управлением администрации Президента РФ, шла речь о наделении его властными полномочиями.

Тем не менее, адвокат-защитник собирает фактический материал, обладающий свойством относимости, а затем представляет его лицу, ведущему производство по делу, для получения свойства допустимости (п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86

УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации») [13, C. 64–68, 15].

Если порядок фиксации действий адвоката по собиранию доказательств по уголовному делу и их результатов нашел отражение в «Методических рекомендациях по реализации прав адвоката, предусмотренных п. 2 ч. 1 ст. 53, ч. 3 ст. 86 УПК РФ и п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»», одобренных Советом Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации (протокол № 5 от 22 апреля 2004 года) [4], то механизм придания свойства допустимости доказательству достаточно подробно расписывается в приводимых ниже правовых позициях Конституционного Суда РФ [11].

Так, в абз. 3 п. 2.2 Определения Конституционного Суда РФ от 21 декабря 2004 г. № 467-О указывается: «Закрепленное в статье 86 УПК Российской Федерации право подозреваемого, обвиняемого, их защитников собирать и представлять доказательства является одним из важных проявлений права данных участников процесса на защиту от уголовного преследования и формой реализации конституционного принципа состязательности и равноправия сторон (статья 123, часть 3, Конституции Российской Федерации). Этому праву соответствует обязанность дознавателя, следователя и прокурора в ходе предварительного расследования рассмотреть каждое заявленное в связи с исследованием доказательств ходатайство, причем в силу части второй статьи 159 УПК Российской Федерации подозреваемому или обвиняемому, его защитнику не может быть отказано в допросе свидетелей, производстве судебной экспертизы и других следственных действий, если обстоятельства, об установлении которых они ходатайствуют, имеют значение для конкретного уголовного дела.

Тем самым уголовно-процессуальный закон исключает возможность произвольного отказа должностным лицом или органом, осуществляющим предварительное расследование, как в получении доказательств, о которых ходатайствует сторона защиты, так и в приобщении представленных ею доказательств к материалам уголовного дела. По смыслу содержащихся в Уголовнопроцессуальном кодексе Российской Федерации нормативных предписаний в их взаимосвязи с положениями статей 45, 46 (часть 1), 50 (часть 2) и 123 (часть 3) Конституции Российской Федерации, такой отказ возможен лишь в случаях, когда соответствующее доказательство не имеет отно- 30

шения к уголовному делу, по которому ведется расследование, и не способно подтверждать наличие или отсутствие события преступления, виновность или невиновность лица в его совершении, иные обстоятельства, подлежащие установлению при производстве по уголовному делу, когда доказательство, как не соответствующее требованиям закона, является недопустимым либо когда обстоятельства, которые призвано подтвердить указанное в ходатайстве стороны доказательство, уже установлены на основе достаточной совокупности других доказательств, в связи с чем исследование еще одного доказательства с позиций принципа разумности оказывается избыточным. Принимаемое при этом решение во всяком случае должно быть обосновано ссылками на конкретные доводы, подтверждающие неприемлемость доказательства, об истребовании и исследовании которого заявляет сторона защиты».

«Выраженная в названном Определении Конституционного Суда Российской Федерации правовая позиция распространяется, как указано в абз. 4 п. 2 Определения Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 100-О, и на порядок признания доказательством проведенного защитником опроса – постольку, поскольку предмет, пределы и средства доказывания по уголовному делу, а также полномочия участников уголовного судопроизводства по собиранию, проверке и оценке доказательств и порядок их осуществления определяются Уголовно-процессуальным кодексом Российской Федерации. При этом порядок собирания защитником доказательств, в том числе путем опроса лица с его согласия, в отличие от производимых прокурором, следователем или дознавателем следственных действий по собиранию доказательств, специально не регламентируется.

Следовательно, исходя из процессуальных правомочий лиц, осуществляющих такой опрос, само по себе отсутствие процессуальной регламентации формы проведения опроса и фиксации его результатов не может рассматриваться как нарушение закона и основание для отказа в приобщении результатов к материалам дела. При этом полученные защитником в результате опроса сведения могут рассматриваться как основание для допроса указанных лиц в качестве свидетелей или для производства других следственных действий, поскольку они должны быть проверены и оценены, как и любые другие доказательства, с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – с точки зрения достаточности для разреше- ния уголовного дела.

Таким образом, оспариваемое заявителем законоположение закрепляет лишь право защитника на собирание доказательств, оно должно применяться во взаимосвязи с иными нормами Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации о видах доказательств, о круге лиц, осуществляющих практическую деятельность по доказыванию (статьи 74 и 86), и не может рассматриваться как нарушающее конституционные права заявителя.

Что касается утверждения об отсутствии в оспариваемой норме предписания о предупреждении лица, опрос которого проводит защитник, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и разъяснении ему права не свидетельствовать против себя самого и своих близких родственников, то наделение защитника таким правом означало бы придание – вопреки требованиям Конституции Российской Федерации и уголовно-процессуального законодательства – несвойственной ему процессуальной функции» (Определение Конституционного Суда РФ от 4 апреля 2006 г. № 100-О).

Вот так Конституционный Суд РФ своими правовыми позициями наполняет конкретным содержанием право адвоката-защитника собирать доказательства и решает проблему придания им свойства допустимости как одного из средств защиты в механизме назначения уголовного судопроизводства.