Злоупотребление доминирующим положением в сфере информационных технологий

На протяжении последних десяти лет происходит стремительное развитие информационных технологий, которое проявляется в совершенствовании аппаратно-технологической составляющей, широкомасштабном проведении линий связи, эволюции сети «Интернет», которая на сегодняшний день превратилась в параллельно существующий виртуальный мир. Такой прогресс не остаётся незамеченным со стороны недобросовестных участников коммерческой деятельности, которые стремятся извлечь необоснованную выгоду из своего поведения. Особое место среди правонарушений занимают нарушения антимонопольного законодательства в части злоупотребления хозяйствующими субъектами доминирующим положением в сфере информационных технологий.

В соответствии с п.2 ст.2 Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" под информационными технологиями понимаются процессы, методы поиска, сбора, хранения, обработки, предоставления, распространения информации и способы осуществления таких процессов и методов. Такое широкое определение вызывает закономерный вопрос: какие конкретно акты злоупотребления необходимо относить к сфере информационных технологий? Действительно процессы информационного обмена возникают между всеми участниками гражданского оборота, в связи с чем можно расширить сферу информационных технологий до недопустимых пределов. Поэтому в сферу информационных технологий предлагается включать только ту активность хозяйствующих субъектов, которая непосредственно связана с функционированием и взаимодействием электронновычислительных машин (компьютеров, смартфонов, планшетных девайсов и др.).

Отграничение сферы информационных технологий от иных сфер коммерческой деятельности позволяет выделить группы отношений, в рамках которых наиболее часто происходят злоупотребление доминирующим    положением:    обеспечение    функционирования информационно-телекоммуникационных сетей (в частности сети Интернет) и предоставление к ним доступа; оборот объектов интеллектуальной собственности (программ для ЭВМ, фильмов, музыки, литературных и художественных произведений); электронная коммерция (купля-продажа вещей посредством сети Интернет).

На сегодняшний день одним из самых обсуждаемых и известных дел, связанных со злоупотреблением доминирующим положением, является дело Google. Так по заявлению компании «Яндекс» было возбуждено антимонопольное разбирательство против Google Inc1. Компания-заявитель утверждала, что Google Inc. злоупотребляет доминирующем положением на рынке мобильных приложения, что приводит к ограничению конкуренции и созданию препятствий для входа других хозяйствующих субъектов на данный рынок. Компания Google Inc. является разработчиком операционной системы для мобильных устройств «Андроид» (далее – ОС Андроид), а также виртуального магазина приложения «Google Play Market» (далее- Google Play), предназначенного для поиска, установки и обновления мобильных приложений под управлением ОС Андроид. Производители смартфонов, желающие установить на свои устройства Google Play, в соответствии с требованиями Google Inc. обязаны соблюсти следующие условия:

• •    Предустановить на выпускаемые ими устройства иные приложения, разрабатываемые Google Inc. и входящие в состав пакета приложений Google Mobile Service. В его состав, помимо Google Play, включены

интернет-браузер, мобильные карты, приложение видеохостинга и другие;

• •    Обязательно установить поисковую систему Google в качестве поисковой системы по умолчанию;

• •    Разместить  предустановленные приложения  Google  в строго

определённых местах главного экрана по указанию Google Inc.;

• •    Не предустанавливать на мобильные устройства приложения, сервисы, разработанные другими хозяйствующими субъектами.

Управление ФАС (далее – Управление), рассматривавшее дело, констатировало, что Google Inc. занимает доминирующее положение на рынке предустановленных магазинов приложений, обладая долей в размере 58%. Управление отметило, что Google Play является широко востребованным приложением среди пользователей мобильных телефонов на базе ОС Андроид, предоставляется исключительно производителям мобильных телефонов для предустановки на устройства (пользователи не имеют возможности самостоятельно устанавливать магазин приложений). Основываясь на результатах социологических исследований, Управление пришло к выводу, что обязательным условием реализации конкурентоспособного мобильного устройства является наличие на нём Google Play.

Стоит отметить, что Google Inc. предлагало в качестве границ товарного рынка установить рынок наборов приложений, обеспечивающих базовую функциональность смартфона, что позволило бы снизить размер доли Google Inc. на рынке, повлияв тем самым на исход дела. Компания-ответчик настаивала на том, что неразумно выделять из пакета базовых приложений выделять отдельное приложение (в данном случае Google Play) и на его основе определять границы товарного рынка. Управление совершенно обоснованно отклонило доводы Google Inc., указав, что пакет базовых приложений не обладает самостоятельным функциональным назначением, в связи с чем имеются препятствия к определению товарного рынка в границах набора базовых приложений. Предустанавливаемый магазин приложений, напротив, обладает уникальной функциональностью и формирует потребительскую ценность для производителей мобильных устройств как их существенного и необходимого элемента, в связи с чем в качестве продуктовых границах товарного рынка был обосновано выбран предустанавливаемый магазин приложений.

В результате рассмотрения дела, указанные выше действия компании Google Inc. были признаны злоупотреблением доминирующим положением, компании-нарушителю было выдано предписание об устранении нарушений посредством изменения соглашений с производителями мобильных телефонов2. Кроме того, на неё был наложен штраф в размере 438 млн. рублей3. Впоследствии Google Inc. пыталась оспорить решение Управления в суде, однако все судебные инстанции отклоняли доводы Google Inc., заняв сторону Управления.

Необходимо отметить, что решение Управления, а также последующие решения судебных органов затрагивают важнейшую проблему, которая приобретает актуальность в последнее время, а именно проблему объёма требований, предъявляемых к разработчикам уникальных цифровых продуктов, которые приобрели широкую популярность среди пользователей. С одной стороны, компании, разработавшие подобный продукт, произвели существенные денежные вложения, затратили человеческие ресурсы на развитие. В связи с этим их инвестиции можно окупить в том числе посредством предъявления требований к пользователям, касающихся продвижения иных продуктов и сервисов компании, если такой продукт распространяется бесплатно. Это стало бы своего рода встречным предоставлением со стороны пользователя продукта, компенсирующего усилия разработчика.

С другой стороны, такого рода требования влекут определенные ограничения конкуренции, препятствуя другим компаниям-конкурентам продвигать собственные продукты, например, посредством предустановки их на мобильные устройства по соглашению с производителями. Решение данного вопроса предполагает нахождение баланса частного интереса компании, которой удалось создать успешный и популярный продукт, и публичного интереса, заключающегося в необходимости других хозяйствующих субъектов для ввода своих товаров в оборот использовать такой успешный продукт. Представляется, что в данном случае разработчика продукта можно определить в качестве владельца важного инфраструктурного объекта, необходимого для использования другими хозяйствующими субъектами в целях реализации собственного товара; отсутствие у других хозяйствующих субъектов доступа к такому объекту приведёт к невозможности ими реализации собственного товара конечным потребителям. Похожую мысль пыталась выразить ФАС в своём решении: «Предустановленный на мобильном устройстве магазин приложений как программный продукт (приложение) обладает уникальной функциональностью и формирует потребительскую ценность для производителей мобильных устройств как существенного и необходимого элемента мобильных устройств для их последующей реализации».

Однако существование на рынке единственного популярного магазина приложений Google Play не препятствует компаниям в разработке собственных магазинов приложений и заключении контрактов с производителями смартфонов на их предустановку. Однако с учётом сложившихся потребительских предпочтений существует риск, что разработка и продвижение новых магазинов приложений окажется экономически нецелесообразной и не выгодной деятельностью. В связи с этим можно поставить вопрос о квалификации рынка магазинов приложений в качестве находящегося в состоянии естественной монополии.

Злоупотребление доминирующим положением также активно выявляется в сфере подключения к сети Интернет как со стороны самих Интернет-провайдеров, так и со стороны иных лиц, чья деятельность непосредственно не связана с информационными технологиями. Довольно распространенными случаями злоупотребления доминирующим положением в сфере подключения пользователей к сети Интернет является установление различных тарифов для жителей городских и сельских поселений в пределах одного региона. Так, например, Управление ФАС по Новгородской области признало действия ОАО «Северо-Западный Телеком» (далее – Северо-Западный Телеком) по установлению более высоких тарифов для жителей г. Пестово, расположенного в Новгородской области, чем для жителей г. Великий Новгород злоупотреблением доминирующим положением на рынке4.

Северо-Западный Телеком оспорил решение Управления в суде на основании того, что Управление избрало неверный критерий для определения доминирующего положения на рынке услуг по подключению к Интернету (объём интернет-трафика, а не количество пользователей, заключивших договор с Северо-Западный Телеком). По мнению интернет-провайдера, последний критерий более точно отражает положение компании на рынке, поскольку объём интернет-трафика всегда изменяется вне зависимости от числа пользователей услугами интернет-провайдера;

сам же интернет-провайдер никак не влияет на объём интернет-трафика. Кроме того, Северо-Западный Телеком указывал на то, что установление более высоких тарифов в отдаленных районах области вызвано не отсутствием в г. Пестово конкуренции, а наличием определенных технических сложностей, которые влияют на стоимость услуг.

На втором круге рассмотрения дела решение Управления было признано Новгородским областным судом незаконным5. Суд согласился с Северо-Западным Телекомом в части выбора Управлением ФАС неверного показателя для определения доминирующего положения: объём трафика не обеспечивает сопоставимость данных по различным интернет провайдерам и не позволяет точно охарактеризовать положение хозяйствующих субъектов на товарном рынке, что объясняется особенностью исследуемого рынка. Кроме того, аналитический отчёт управления ФАС не содержит информации о ряде иных участников рынка доступа к сети Интернет, что свидетельствует о его неполноте. Также суд констатировал, что разница в тарифах объясняется снижением цен на доступ к Интернету в Великом Новгороде в связи с проведенной модернизацией. Закон «О защите конкуренции» не требует проводить одновременное снижение тарифов во всей области в отсутствие технических и экономически возможностей.

Судьба данного дела демонстрирует, что в области информационных технологий существует относительно высокий риск ошибки как со стороны ФАС, так и со стороны судов в части используемых критериев для определения доминирующего положения, оценки положения хозяйствующего на рынке субъекта, а также правомерности его действий. Действительно в случае с определением доминирующего положения на рынках, где обращаются материальные предметы, нахождение верного критерия зачастую не вызывает сложности, поскольку на данный момент существует достаточно устоявшаяся практика по различным категориям таких дел. Дела по нарушению антимонопольного законодательства в сфере информационных технологий напротив являются достаточно новыми, имеют определённую специфику, а решения по ним могут розниться, вследствие чего антимонопольный орган не имеет возможности с полной уверенностью опереться на предшествующие дела при рассмотрении настоящего.

В связи со стремительным развитием информационных технологий, в частности сети Интернет, во многих странах мира совершаются попытки по определению правил сетевого нейтралитета, которые обеспечивают равный и недискриминационный доступ к сети Интернет всем пользователям. Проект таких правил был разработан членами рабочей группы по сетевой нейтральности при ФАС в феврале 2016 г. 6 В проекте раскрыто определение сетевой нейтральности, а также перечислен ряд принципов-целей, обеспечивающих недискриминационный доступ, к числу которых относится обеспечение права потребителей на доступ к информации, отсутствие со стороны участников рынка дискриминации по отношению к данным, информации или приложениям, передаваемым/получаемым в сети Интерне, взаимодействие между участниками в интересах максимального удовлетворения потребностей потребителей, повышения качества предоставляемых услуг. Разработка данного проекта является началом большого пути по обеспечению конкурентных условий на рынке информационных технологий, для достижения которых необходимо предпринять значительные меры, в частности внести изменения в антимонопольное законодательства в целях противодействия новым способам ограничения и устранения конкуренции.

Таким образом, вопросы борьбы с ограничивающими конкуренцию действиями на сегодняшний день приобретают всё большую актуальность; появляются дела, требующие определенные знания в области информационных технологий. ФАС и суды нередко допускают ошибки при принятии решений, вызванные технической неграмотностью и незнанием техническим нюансов. В связи с этим такие дела требуют привлечения экспертов, однако они не могут разрешать правовые вопросы, что обуславливает необходимость получения базовых знаний в сфере информационных технологий самими судьями или сотрудниками ФАС. Злоупотребление доминирующем положением в сфере информационных технологий мешает развитию не только рынка информационных технологий, но и смежных рынков, поскольку на сегодняшний день информационные технологии включаются практически во все сферы общественной жизни. Поэтому требуется усиление борьбы с такими антиконкурентными действиями не только путём совершенствования законодательства, но и посредством совершенствования технической компетенции.