Злоупотребление правом как негативное следствие эволюции учения о процессуальных гарантиях в отечественном уголовном судопроизводстве

Двадцатипятилетний период действия УПК РФ продемонстрировал наличие проблем, связанных с введением в отечественный уголовно-процессуальный закон институтов, изначально ему не присущих либо не основанных на традиционном их понимании.

Многие ученые [1, с. 117–119; 2, с. 192–214; 3, с. 3, 16] отмечают, и с ними с уверенностью можно согласиться, что разработчики уголовно-процессуального закона, оказавшиеся под воздействием либеральной идеологии, игнорируя традиционные для отечественной уголовно-процессуальной доктрины подходы, имплементировали в него институты, по сути, являющиеся неудачной копией западных образцов. Конечно, к опыту других право-порядков следует относиться с уважением, но только его тщательное изучение, отбор и творческое использование (а не бездумное копирование) может дать положительные результаты в конкретных условиях России [4, с. 35]. В этом отношении, как отмечает, в частности, И.Г. Щегловитов, позиция авторов Уставов середины XIX в. была более взвешенной, они, хотя и учитывали иностранный, прежде всего французский, опыт построения уголовного процесса, пошли гораздо дальше, создав собственную российскую модель [5, с. 50].

При нынешнем же реформировании уголовного процесса важно обратиться к отече- ственной уголовно-процессуальной теории, которой накоплен собственный и весьма прогрессивный опыт разработки многих процессуальных институтов, адекватно отражающий реалии нашего государства и служащий решению задач, поставленных перед уголовным судопроизводством как деятельностью, осуществляемой в связи с совершенным преступлением. К числу таких достижений отечественной уголовно-процессуальной доктрины можно с полным правом отнести учение о процессуальных гарантиях, основанное на традиционных российских духовнонравственных ценностях.

Уголовная политика, назначение уголовного судопроизводства и процессуальные гарантии

Уголовно-процессуальный закон, безусловно, служит воплощением, проводником уголовной политики государства, которую классики отечественной процессуальной науки в советское время в широком смысле определяли как стратегию и тактику искоренения преступности, борьбы с ней [6, с. 15–16]; позже в обиход вошли иные термины: противодействие преступности, преодоление преступности, противостояние преступности и др. Множество дефиниций уголовной политики, предложенных в современный период, акцентируют внимание на том или ином призна- ке, что лишь подчеркивает многогранность этого понятия. Не ставя перед собой задачу углубляться в исследование сущности уголовной политики, отметим, что в Конституции РФ использован термин «борьба с преступностью» (п. «е» ч. 1 ст. 114). Именно его мы будем использовать в нашей работе.

В науке уже давно выделяют из общей уголовной политики уголовно-процессуальную, с присущей ей собственной стратегией и тактикой борьбы с преступностью, конкретное наполнение которых зависит от множества условий: исторических, политических, экономических, правовых и пр. Совершенно очевидно, что каждое государство определяет их в соответствии с национальными потребностями, теми ценностями, которые сложились в обществе. Но есть ли общемировые тренды в сфере борьбы с преступностью? Хрестоматийной стала концепция двух моделей уголовно-процессуальной политики, разработанная Гербертом Пэкером [7]: контроля над преступностью (Crime Control Model) и надлежащей правовой процедуры (Due Process Model).

Представляется, что существование в чистом виде какой-либо одной модели, Crime Control Model (быстрое, эффективное, «конвейерное» производство в целях защиты общества от преступлений, допускающее отступление от гарантий прав личности) либо Due Process Model (соблюдение установленных законом процедур с предоставлением максимальных гарантий прав личности, прежде всего обвиняемому), вряд ли возможно. Как отмечает профессор Л.В. Головко, «они хотя и находятся в естественной конкуренции между собой, тем не менее постоянно взаимодействуют, заставляя каждую конкретную уголовно-процессуальную систему находиться в вечном поиске необходимого для общества баланса. В этом смысле уголовно-процессуальную политику можно сравнить с маятником, который находится в постоянном движении, но, как только достигает крайней точки (опасного для общества рубежа), сразу же начинает обратный ход» [8, с. 42].

Действительно, в конкретных исторических условиях тактика и стратегия борьбы с преступностью отличаются, в соответствии с основными направлениями государственной политики видоизменяются и цели уго- ловного судопроизводства. Применительно к отечественному уголовному судопроизводству такие «колебания маятника» особенно очевидны. Можно утверждать, что в советское время преобладала Crime Control Model, а в постсоветское маятник качнулся в другую сторону, и в период разработки УПК РФ во главу угла были поставлены сформулированные в Концепции судебной реформы в РСФСР 1991 г. императивы о преодолении наследия «тоталитарного режима», «возвращении Отечества в лоно мировой цивилизации», «провозглашении целью уголовной юстиции не борьбы с преступностью, а защиты прав и законных интересов граждан, попавших в сферу юстиции (обвиняемых, потерпевших, гражданских истцов, гражданских ответчиков)»1.

Но, реализуя указанную Концепцию, авторы УПК РФ при формулировке назначения уголовного судопроизводства отказались не только от одиозного, по их мнению, термина «борьба с преступностью» (который, кстати, в УПК РСФСР 1960 г. не фигурировал), вместе с ним выпала и задача защиты общества от преступлений. Мы получили Due Process Model, где в качестве цели уголовного процесса отмечены только правозащитные требования, сформулированные в ч. 1 ст. 6 УПК РФ.

Ущербность нормы о назначении уголовного судопроизводства состоит в искажении сущности данной деятельности, которая вместо средства защиты интересов государства и общества от преступлений определена как поле противостояния исключительно частных лиц – потерпевшего и обвиняемого [8, с. 40]. Профессор Л.В. Головко не без оснований видит в этом воплощение идеи «сервисного государства», отмечая, что «весь государственный уголовно-процессуальный механизм превращается в одну большую "услугу", оказываемую потерпевшему, доводя в уголовно-процессуальном смысле до крайности философию индивидуализма» [1, с. 353].

Между тем к деятельности, которая осуществляется в связи с совершенным преступлением, вряд ли применимы гражданско-правовые способы решения конфликта, а рассмотрение уголовного судопроизводства в контексте исковой природы, правового спо ра, состязания сторон с противоположными частными интересами искажает его суть.

Дело в том, что в уголовном судопроизводстве предметом является не частноправовой деликт, а преступление, определенное уголовным законом как общественно опасное деяние (ст. 14 УК РФ). Именно признак общественной опасности, выражающийся в нанесении преступлением вреда не только конкретному частному лицу, но и обществу в целом, определяет публичную цель государства по реализации конституционных задач по обеспечению законности, прав и свобод граждан, охране собственности и общественного порядка, борьбе с преступностью. Поэтому и предназначение уголовного судопроизводства как государственной деятельности не может быть сведено только к защите прав и законных интересов лиц и организаций, потерпевших от преступлений (как это представлено в ч. 1 ст. 6 УПК РФ). Оно состоит также в защите общества и государства от преступлений, в чем реализуется общая и частная превенция как цели наказания (ч. 2 ст. 43 УК РФ). Уголовный процесс не может рассматриваться как правовой спор частных участников, неслучайно правосудие, предварительное расследование и уголовное преследование (за исключением дел частного обвинения) осуществляются от имени государства [10, с. 11].

Сказанное подтверждает мнение, в частности профессора А.В. Победкина [2, с. 200], о необходимости пересмотра ст. 6 УПК РФ, определяющей назначение уголовного судопроизводства с позиций понимания его как публичной, государственной деятельности, направленной на обеспечение безопасности государства, общества и каждого его члена от преступных проявлений.

«Технологическая теория», впервые сформулированная Е.Б. Мизулиной в работе «Уголовный процесс: концепция самоограничения государства» (1991) и положенная в основу УПК РФ, согласно которой «уголовный процесс – всего лишь совокупность технологических правил, защищающих личность от необоснованного обвинения, осуждения, ограничения ее прав и свобод» [11], по мнению ученых [12, с. 14–15], в России не прижилась, поэтому в уголовно-процессуальном законе реанимированы многие положения, характерные для публичного судопроизводства (к примеру, возвращение уголовного дела для производства дополнительного расследования), направленные на защиту страны и ее населения от преступности как угрозы национальной безопасности. «Маятник» пошел в сторону Crime Control Model!

Между тем публичность уголовного судопроизводства, нацеленного на защиту общества и государства от преступлений, не следует противопоставлять защите прав его участников. Еще Н.Н. Полянский утверждал, что интересы правосудия (следовательно, интересы государства) всегда соответствуют законным интересам личности [13, с. 181]. Значит, интерес потерпевшего получить защиту от преступления и интерес обвиняемого не быть незаконно или необоснованно подвергнутым уголовному преследованию не противоречат интересу государства защитить общество от преступлений. Следует согласиться с профессором А.А. Тарасовым, что формулировка назначения уголовного судопроизводства в ст. 6 УПК РФ через универсальную категорию «защита» тоже отражает объективный общественный интерес [9, с. 156].

Эволюция учения о процессуальных гарантиях

Две руководящие идеи – революционной законности и охраны законных интересов личности – возникли в отечественной теории уголовного процесса еще до принятия первого советского Кодекса. Но в период становления советской государственности было распространено мнение о первостепенном значении быстроты процесса, его упрощении и технизации, превалирующих над законными интересами обвиняемого и прочими формальностями, вытекающими из буржуазного права (Н.В. Крыленко и др.). Во второй половине 1920-х годов популярной стала так называемая меновая концепция права, согласно которой всякое право, включая советское, является выражением рыночных отношений буржуазного общества, а принцип состязательности в уголовном процессе, с которым связана целая система процессуальных гарантий, сравнивался с конкуренцией торговцев на рынке. «Характеристика его как принципа, по своей природе буржуазного, отрицательно отразилась на всей этой системе процессуальных гарантий, а вместе с тем ослабляла интерес к научной разработке» [14, с. 40].

Тем не менее постепенно пришло осознание, что процессуальные гарантии являются необходимым средством обеспечения эффективности уголовного процесса, а «в социалистическом обществе не может быть противоречия между интересами общества и законными интересами личности и … защита интересов личности входит в задачу социалистического правосудия…» [14, с. 35], то есть в современных реалиях это означает, что легитимная защита частного интереса является элементом интереса публичного [1, с. 320].

Начало системного развития учения о процессуальных гарантиях положено выдающимся процессуалистом М.С. Строговичем еще в конце 30-х годов прошлого столетия. В его широко известной работе «Природа советского уголовного процесса и принцип состязательности» процессуальные гарантии (хотя уже и исследованные многими процессуалистами, в том числе дореволюционными) приобрели иное качество, они обозначены как своего рода несущие конструкции уголовно-процессуальной теории, на которых впоследствии строились фундаментальные научные исследования [15, с. 6].

«Процессуальные гарантии, – отмечал позже М.С. Строгович, – это установленные процессуальным законом средства, которые обеспечивают правильное осуществление по каждому уголовному делу задач социалистического правосудия. Вся система процессуальных форм и процессуальных отношений в советском уголовном процессе построена так, что для органов следствия, прокуратуры и суда создаются все условия, обеспечивающие правильное расследование и разрешение уголовных дел, выяснение по ним всех существенных обстоятельств, соответствие действительности выводов следствия и суда об обстоятельствах дела.

Особым видом процессуальных гарантий правосудия являются те процессуальные гарантии, прямым и непосредственным назначением которых является охрана прав и законных интересов участвующих в производ- стве по уголовному делу лиц, граждан – обвиняемого, потерпевшего и др.» [16, с. 28–29].

Из единства интереса государства, состоящего в принятии справедливого решения, то есть в наказании действительно виновного в совершении преступления и освобождении от уголовного преследования невиновного, и законных интересов личности в уголовном судопроизводстве возникла и концепция единства процессуальных гарантий. Вплоть до реформы 1958–1961 гг. самостоятельного учения о гарантиях прав отдельных участников не выделялось (конечно, работы, затрагивающие гарантии прав подсудимого, были, но носили «точечный» характер), поскольку процессуальные гарантии прав участников рассматривались и оценивались с позиций их значения для правосудия.

И тем не менее мнение о единстве гарантий правосудия, которые органически включают в себя понятие гарантий прав личности, не стало мейнстримом. Развитие отечественной процессуальной науки не пошло по этому пути, и с начала 1960-х годов и в последующие годы исследовались разные аспекты гарантий правосудия и гарантий прав личности: как общие проблемы их сущности, системы, видов, так и конкретные процессуальные средства [6, с. 56–57].

Не является случайным то, что в период реформы 1958–1961 гг. стало развиваться и учение о правовом статусе участников уголовно-процессуальной деятельности, причем как общего порядка, так и посвященное отдельным участникам уголовного судопроизводства.

Надо признать, что стимулом в развитии учения об участниках процесса стали решения съездов КПСС того периода, своего рода документы стратегического планирования, констатирующие окончательную победу в нашей стране социализма и начало строительства коммунистического общества, характеризующегося особым вниманием к охране интересов личности в социалистическом обществе. Основы уголовного судопроизводства Союза ССР и союзных республик 1958 г. четко закрепили линию на дальнейшее расширение и гарантии прав личности в советском уголовном процессе (в их числе допуск защитника с этапа предварительного расследования, определение правового статуса подозреваемого, потерпевшего и др.). Соответственно, уголовно-процессуальные кодексы союзных республик 1959–1961 гг. воспроизвели и развили положения Основ 1958 г. в части прав личности в уголовном процессе [6, с. 11–12].

Таким образом, развитие учения о гарантиях прав участников уголовного процесса стало симбиозом двух общих учений: о гарантиях правосудия и об участниках уголовного процесса. В этом русле подготовлен целый ряд научных исследований [17; 18; 19; 20; 21], ставших классикой отечественной науки уголовного процесса и не утративших актуальности до настоящего времени. Современные ученые-процессуалисты отмечают, что эти исследования стали магистральными и подходы, выработанные советскими учеными, корректируются лишь вследствие объективно изменяющихся условий политического, экономического, социального и правового характера [22, с. 40].

И действительно, в последние годы научные разработки гарантий прав участников процесса очень востребованы, без обращения к этим проблемам не обходится практически ни одна фундаментальная или прикладная работа, и объем научных знаний в данной области существенно вырос. Во многом столь широкому развитию в отечественной доктрине уголовного процесса учения о процессуальных гарантиях участников способствует провозглашение в качестве назначения уголовного процесса и в числе его принципов приоритетной защиты прав конкретных участников.

Более того, в отечественном уголовнопроцессуальном законодательстве наблюдается устойчивая тенденция к расширению гарантий прав участников, в частности за счет наполнения новым содержанием давно известных в уголовном процессе положений. Показателен в этом отношении пример последовательного смещения на самые ранние этапы производства, в том числе на стадию возбуждения уголовного дела, установленного ст. 49 УПК РФ момента допуска защитника. В этом же ключе нужно расценивать и появление новых процессуальных возможностей по защите прав (в частности, права обвиня- емого, заключенного под стражу, иметь свидания с нотариусом, предусмотренного п. 9.1 ч. 4 ст. 47 УПК РФ).

Кстати, этот вектор не является новым для современного отечественного процесса. Еще профессор Э.Ф. Куцова считала тенденцией развития советского уголовно-процессуального права последовательное возрастание обязанностей лица, производящего дознание, следователя, прокурора, суда, служащих обеспечению прав и законных интересов участвующих в уголовном судопроизводстве граждан [19, с. 154; 23, с. 70].

Действительно, в уголовном процессе деятельность должностных лиц есть важнейшая процессуальная гарантия, ограждающая права участников от незаконных стеснений, обеспечивающая реализацию прав. Однако сами эти права и их гарантии предоставлены государством невластным участникам процесса для использования в целях, не противоречащих защите общества от преступных посягательств.

Ученые, ратуя за расширение прав участников судопроизводства, видели также оборотную сторону этого процесса и отмечали, что совершенствование их гарантий не может осуществляться в отрыве от «задачи ограждать интересы правосудия от злоупотребления процессуальными правами» [19, с. 10–11]. Так в рамках учения о процессуальных гарантиях прав невластных участников уголовного процесса возникло его ответвление о злоупотреблении правом в уголовном процессе.

Злоупотребление правом как «оборотная» сторона процессуальных гарантий

В целом позитивная тенденция расширения в уголовно-процессуальном законе прав частных лиц и их процессуальных гарантий, однако подпитанная гипертрофированным вниманием либеральной общественности к правам личности, породила негативное явление – злоупотребление правом. Недобросовестное использование своих субъективных прав вовлеченными в производство лицами вопреки истинному смыслу и назначению, нарушающее интересы правосудия и права других лиц, в последнее время все активнее проникает в правоприменительную практику и негативно влияет на нормальную деятельность органов и должностных лиц, осуществляющих уголовное судопроизводство.

Научная проблема злоупотребления правом долгое время оставалась «в недрах» теории государства и права либо исследовалась как гражданско-правовая категория, а в уголовно-процессуальной теории затрагивалась фрагментарно. Но в последние несколько лет вопросы злоупотребления правом в уголовном процессе захватили внимание ученых-процессуалистов [24; 25; 26; 27]. Анализ этих обстоятельных исследований позволяет констатировать появление нового научного направления, по своей сути представляющего следующую «ветвь» в древе учений о процессуальных гарантиях и о правовом статусе участников, основы которых заложила советская процессуальная наука.

Надо отметить, что изучение злоупотребления правом как уголовно-процессуальной категории свойственно именно отечественной науке.

Так, для англо-американской правовой семьи злоупотребление правом – это гражданско-правовая категория, хотя применительно к уголовному процессу можно встретить термин abuse of process (процессуальные злоупотребления), который относится к злоупотреблениям полномочиями обвинителем и судом. Такое «злоупотребление процессом» можно назвать нарушениями закона в ходе расследования, злоупотреблением обвинительными полномочиями [28, с. 146; 29, с. 192–195], однако к отечественному «злоупотреблению правом» такое понимание процессуальных злоупотреблений не подходит, поскольку оно связано исключительно с деятельностью должностных лиц при осуществлении конкретных процессуальных действий в отношении частных лиц.

В отечественных исследованиях вопрос о субъектах злоупотребления правом рассматривается иначе – более широко, применительно ко всем фигурирующим в уголовном судопроизводстве и властным, и невластным участникам [30; 31, с. 33]. Но и такой подход тоже ошибочный.

Полагаем, что понятие «злоупотребление правом» не может распространяться в равной степени на публичных и частных лиц, поскольку первые наделены полномочиями, а вторые – субъективными правами. Невластные участники действуют исключительно от своего имени и удовлетворяют свои законные интересы путем свободного распоряжения принадлежащими им субъективными правами (а значит, есть вероятность и злоупотребления ими), в то время как должностные лица всегда действуют в публичных интересах посредством предоставленных им полномочий, ни о каком свободном распоряжении говорить не приходится [32].

В отличие от частных лиц, должностное лицо всегда обязано мотивировать и обосновывать любое свое решение, как справедливо отмечает профессор Л.В. Головко, причем не только с точки зрения наличия у него формальных полномочий, но и прежде всего исходя из того, в какой мере принятие того или иного решения в рамках реализации основанного на законе дискреционного усмотрения соответствует достижению задач уголовного судопроизводства и интересам правосудия [8, с. 226–227]. Поэтому недобросовестность публичного участника, пусть даже допущенная в рамках дискреционных полномочий, не может рассматриваться как злоупотребление; это нарушение является основанием для различных видов ответственности: от процессуальной (в виде отмены незаконного или необоснованного решения или признания доказательства недопустимым) до дисциплинарной и даже уголовной [33, с. 36].

Иными словами, злоупотребление правом должно рассматриваться исключительно в контексте использования участниками уголовного процесса своих субъективных прав. Это еще раз подтверждает уникальность данного явления именно для отечественного уголовного судопроизводства. Ведь учение о правовом статусе невластных участников уголовного процесса с обстоятельной разработкой субъективных процессуальных прав для других правопорядков несвойственно, а многие государства вовсе не выделяют некоторых участников процесса, например потерпевшего, как самостоятельных.

Так, американская доктрина, не выделяя субъективных прав участников процесса, тем не менее акцент делает на процессуальных гарантиях при производстве конкретных процессуальных действий (право на защиту, презумпция невиновности, право допрашивать свидетелей, показывающих против лица, и т. д.), которые гарантируют само отправление правосудия, а не права частных лиц. Действительно, само понятие due process дословно означает «надлежащая процедура», и потому гарантии для обвиняемого развиваются именно в русле необходимости нормального обеспечения уголовного процесса (в этом данная концепция перекликается с тем, что писали Н.Н. Полянский и М.С. Строгович), а не как учение о субъективных правах личности.

При этом обвиняемого как активного участника уголовного процесса признают все правопорядки, чего нельзя сказать о потерпевшем. В Англии и США он вообще не допускается как участник, выступая лишь «источником доказательств», а во Франции потерпевший самостоятельно действует лишь в случае предъявления гражданского иска [1, с. 340]. Иными словами, если право конкретного участника отсутствует, то говорить о злоупотреблении правом не приходится.

Если вернуться к современному отечественному понятию злоупотребления правом, то для нашего уголовного процесса данная проблема существенна, поскольку правовые статусы действующих участников расширяются, появляются предложения (не всегда обоснованные) о наделении процессуальными правами все новых лиц. Вот почему научные исследования этой проблемы востребованы – они подготовили почву для ее нормативного решения2.

В силу публичного характера уголовного процесса законодательный запрет на злоупотребление правом должен охранять прежде всего интересы общества, государства, иначе говоря, интересы правосудия. Это мнение адекватно суждению профессора О.В. Глады- шевой о необходимости стирания весьма условной границы между процессуальными гарантиями законности уголовного судопроизводства и гарантиями прав личности в силу того, что публичные интересы направлены как на раскрытие преступления, так и на обеспечение прав личности [22, с. 43].

С другой стороны, в силу принципа охраны прав и свобод человека и гражданина, закрепленного в ст. 11 УПК РФ, от злоупотреблений нужно защитить и права других участников. Так, уголовное судопроизводство не может служить инструментом частных лиц для сведения счетов, в частности для реализации незаконного интереса потерпевшего [34, с. 152–164].

Заключение

Получившее на практике широкое распространение явление злоупотребления правом со стороны вовлеченных в уголовное судопроизводство участников можно считать побочным результатом эволюции учений о процессуальных гарантиях правосудия, о правом статусе и процессуальных гарантиях прав отдельных участников в отечественном уголовном судопроизводстве.

В условиях воплощенных в современном уголовно-процессуальном законе идеологических установок о приоритете защиты прав личности и забвения задачи по защите всего общества от преступных посягательств возникновение в отечественном уголовном процессе негативного по своей сути концепта злоупотребления субъективным правом является побочным следствием не всегда обоснованного расширения прав невластных участников и их процессуальных гарантий.

С учетом потребности в переоценке назначения уголовного судопроизводства возникает и необходимость регламентации в уголовно-процессуальном законе признаков злоупотребления частными участниками субъективными правами и установления запрета на их использование вопреки смыслу и в ущерб интересам правосудия. Научная разработка этих проблем – следующий этап эволюции отечественного учения о процессуальных гарантиях.