Актуальные конструкции опционного договора

Опционное соглашение заключается в первую очередь, в инвестиционных проектах (не обязательно, чтобы это были крупные проекты).1 При этом в сложных инвестиционных проектах есть такие конструкции, как tag-along, это право миноритарного участника присоединиться к продаже доли мажоритарного участника. Т. е. если владелец доли в 90% хочет выйти из ООО, то участнику, который держит 10%, нет смысла оставаться, и он хочет продать долю вместе. Или же противоположная ситуация: владелец доли в 90% нашел покупателя на все 100% долей ООО, и тогда можно просить права drag-along, т. е. потребовать от миноритарного участника присоединиться к продаже, чтобы продать все 100%. Эти конструкции тоже можно структурировать через опционные соглашения.

Также есть ещё два случая, когда используются опционные соглашения. Во-первых, штрафная функция. Общество не достигает ранее заявленных показателей, и инвестор хочет выйти из ООО, но покупателя найти сложно, потому что у общества не идеальные показатели выполнения бизнес-плана. Инвестор выходит с определенной доходностью - по цене, которая гарантирует возврат первоначальных инвестиций, плюс некая дополнительная сумма. Во-вторых, поощрительная функция. Участнику-инициатору бизнеса, либо менеджменту, либо иным участникам за позитивные достижения передается та или иная часть доли в обществе в качестве бонуса.

В практике запрос на возможность заключения опционных соглашений существовал уже очень давно, и до внесения изменений в ГК РФ опционные соглашения заключались в форме предварительного договора купли-продажи доли, но здесь была проблема в том, что по предварительному договору купли-продажи любая из сторон может потребовать заключения основного договора, что не соответствует критерию опциона - в опционе это право одной стороны. Также существовала проблема с условием, поскольку ст. 157 ГК РФ - а вернее, её толкование в судебной практике, - не отвечала однозначно на вопрос, можно ли привязать исполнение опциона к обстоятельствам, которые зависят от воли стороны. А в данных договорных отношениях подобных обстоятельств может быть множество, начиная с выполнения/невыполнения определённых условий, заканчивая получением/неполучением согласия ФАС (на что косвенно одна из сторон способна повлиять — не представив, например, документы). С внесением изменений в 2015 году в ГК РФ появилось две статьи, ст. 429.2 «Опцион на заключение договора» и ст. 429.3 «Опционный договор», которые регулируют опционы не только в отношении долей, но и в отношении акций, и вообще любых договоров передачи движимого/недвижимого имущества и т. д.

В договор купли-продажи с условием об обратном выкупе включают соглашение о предоставлении опциона на заключение договора. Это позволяет продавцу выкупить переданные по договору товары или заключить отдельный договор купли-продажи на выкуп продукции. Договор купли-продажи с обратным выкупом широко используется за рубежом. Российские предприниматели также используют эту форму соглашения: включить в условия опцион на заключение договора позволяет ст. 429.2 Гражданского кодекса РФ.2

Но есть опасность, что суд признает обратный выкуп ничтожной сделкой. Продавцы заключают договор купли-продажи с обратным выкупом, чтобы привлечь новых покупателей либо дополнительные денежные средства. Как договор купли-продажи с обратным выкупом поможет привлечь клиентов в условиях конкуренции В случае прямой купли-продажи товара от производителя потребителю условие об обратном выкупе является, по сути, формой конкурентной борьбы за привлечение покупателей. Покупателю предоставляется возможность через определенный период времени продать товар обратно продавцу по установленной сторонами цене. Причем можно попробовать совместить выкуп старого товара с реализацией нового – реализовать новый товар, выкупив старый и получив от покупателя доплату («трейд-ин»).

Подобная возможность «сэкономить» является довольно привлекательной для покупателей. Известно, что условия об обратном выкупе в настоящее время используют также производители (продавцы) и дистрибьюторы (дилеры, покупатели) товаров в договорах друг с другом. При этом продавцы преследуют те же самые цели, что и при продаже покупателю – пользователю товара, то есть стремятся к скорейшей реализации товаров на рынке.3 Покупателям всегда выгодно вернуть продавцу непроданную продукцию или не пользующуюся спросом. В условии об обратном выкупе заинтересованы и интернет-магазины (покупатели), которые хотят получить большую независимость от поставщика товара, чем это позволяет комиссия или агентирование.

В деловом обороте получил распространение обратный выкуп в лизинговых отношениях – когда лизингодатель покупает имущество, предназначенное для передачи в лизинг (см., например, постановление ФАС Поволжского округа от 13 июня 2013 г. по делу № А55-14430/2011, определением ВАС РФ от 13 января 2014 г. № ВАС-12989/13 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора). Тем самым лизингодатель снижает свои финансовые риски. В принципе, лизинг можно отнести к разновидности венчурного бизнеса, поскольку всегда имеется риск того, что лизингополучатель не выполнит своих финансовых обязательств перед лизингодателем4. Разумеется, лизингодатель в случае злостной просрочки лизинговых платежей или наступления полной несостоятельности лизингополучателя вправе расторгнуть договор лизинга и потребовать предмет лизинга обратно. Собственником предмета лизинга остается лизингодатель, но где гарантия, что лизингодатель сможет без потерь заключить новый договор лизинга или продать предмет лизинга на вторичном рынке? И кто возместит лизингодателю издержки, в том числе связанные с транспортировкой, хранением и реализацией предмета лизинга? Здесь на помощь лизингодателю может прийти первоначальный продавец, который, как правило, имеет более широкие возможности по сбыту своего же товара. Спасение утопающего лизингодателя становится делом продавца предмета лизинга. В случае отношений лизинга неуместно говорить об одном или двух окнах для обратного выкупа.5

Возможность осуществить обратный выкуп предмета лизинга должна присутствовать на любой стадии действия договора лизинга, а размер остаточной стоимости должен зависеть от срока лизинга и условий эксплуатации предмета лизинга. Чем выгодно условие об обратном выкупе для продавца К преимуществам обратного выкупа как способа привлечения клиентов для продавца можно отнести: ускорение реализации товаров и получения выручки; возможность навязать сопутствующие условия, при которых будет возможен обратный выкуп (например, обслуживание у продавца по его правилам и ценам); возможность последующего ремаркетинга (восстановление спроса на товар при его повторном размещении на рынке) и продажи товара по цене, близкой к рыночной цене аналогичного нового товара; некоторую оптимизацию налога на имущество, если предмет обратного выкупа облагается налогом на имущество. Такая налоговая оптимизация особенно актуальна при продаже товара дистрибьюторам. Продавец заранее предполагает, что дистрибьюторы могут не реализовать весь проданный им товар, однако в период реализации право собственности будет находиться у них. И продавец может иметь дополнительную выгоду в том, что временно не будет платить налог на имущество (когда этот налог применим) на те товары, которые к нему 6 вернутся.

К недостаткам обратного выкупа для продавца относятся: сложность расчета остаточной стоимости на несколько лет вперед, расходы по возможному привлечению независимого оценщика; отвлечение денежных средств на расходы по обратному выкупу; необходимость тщательной проверки товара и получения информации о повреждениях и произведенных ремонтах (это нужно для того, чтобы убедиться, что у нового собственника не будет к товару претензий); расходы по проведению предпродажной подготовки или ремаркетинга и изучению вторичного рынка; расходы на юридическое сопровождение; расходы на хранение, транспортировку и техническое обслуживание.7 Кроме того, у налоговых органов может появиться соблазн поставить под сомнение экономическую обоснованность выкупа товара по гарантии остаточной стоимости. Это может потребовать исключения таких расходов из затрат, учитываемых для расчета аналога на прибыль.

Резюмируя вышесказанное, можно сделать вывод: если состояние рынка таково, что продавец в убыток себе вынужден соглашаться на выкуп ненужных ему товаров, только чтобы совсем не лишиться клиентов, то такой выкуп для продавца является неизбежным злом; если состояние рынка для продавца благоприятное, то условие об обратном выкупе будет отличным способом привлечь дополнительных клиентов и увеличить свою прибыль.

Как договор купли-продажи с обратным выкупом поможет привлечь средства Договор купли-продажи с обратным выкупом может выступать как форма кредитования компаний, близкая по своей природе к деятельности ломбардов.8 При этом можно обнаружить следующие общие признаки с договором займа (кредита), обеспеченного залогом имущества: цена продажи товара по первоначальному договору купли-продажи – заемная сумма; товар – предмет залога; срок реализации права на выкуп товара – время пользования заемной суммой; разница между ценой продажи товара и ценой, по которой продавец его выкупает обратно, – размер процентов за пользование суммой займа9. С помощью такой договорной конструкции можно оформить и беспроцентный заем. В этом случае цена продажи и цена обратного выкупа будут равны. Преимущества купли-продажи с правом обратного выкупа перед займом (кредитом) с залогом очевидны – продавцу не нужно прибегать к длительной процедуре обращения взыскания на заложенное имущество (товар уже в собственности «покупателя-залогодержателя») и отсутствует риск его отчуждения должником (залогодателем). Однако в данном случае нужно учитывать риск признания договора купли-продажи с обратным выкупом притворной сделкой.