Делегитимация права в свете концепции действительности права

DOI:

Цитирование. Малышкин С. П. Делегитимация права в свете концепции действительности права // Legal Concept = Правовая парадигма. – 2025. – Т. 24, № 4. – С. 34–42. – DOI:

Введение: методологические проблемы исследования делегитимации права

Проблематика легитимности права в отечественной юриспруденции становится все более обсуждаемой. Причина интереса к данной тематике вполне очевидна, поскольку от легитимности нормы права (ее признания субъектами права) напрямую зависит вопрос действия такой нормы [6, с. 30]. Однако обнаруживается и недостаточное проявление внимания юридического сообщества к динамическому аспекту в этой теме, а именно процессам легитимации и, тем более, делегитимации права. Помимо непопулярности исследований динамики права с позиций классической юриспруденции, представляется, причина этого состоит еще и в том, что исследование делегитимации права неизбежно открывает вопросы анормального функционирования права.

Под анормальным функционированием права в настоящей статье предлагается понимать такое функционирование права, которое предполагает стихийное регулирование общественных отношений квазиправовыми нормами параллельно с официальным правовым регулированием или в условиях его отсутствия. В качестве примеров такого анормального функционирования права можно привести концепцию «теневого права» В.М. Баранова [3, с. 9], «псевдоправовые правила» в исследованиях О.В. Кулика [12, с. 71], «живое право» в социологическом правопонима-нии [2, с. 158], правовой плюрализм в контексте антропологии права [11, с. 24], а также не столь давнюю концепцию «интерлегальности» («inter-legality») [16, с. 143–144].

Вопросы анормального функционирования права в юридической науке остаются в значительной мере неразработанными, несмотря на наличие концепций, рассматривающих их, поскольку они остаются на периферии классической юриспруденции. Поэтому по сравнению с исследованиями, посвященными проблемам легитимации и легитимности права, работ, анализирующих делегитимацию, существенно меньше.

Определение основных понятий, связанных с делегитимацией права

Описание делегитимации требует определения нескольких основных понятий, раскрывающих рассматриваемую тему: легитимация и делегитимация права, действительность права, основная норма. Для определения перечисленных понятий будут использованы подходы и терминология теории коммуникации и коммуникативного правопонима-ния. Под правовой коммуникацией в предложенных определениях предлагается понимать коммуникацию (в широком смысле) между субъектами права по поводу прав и обязанностей или связанных с ними юридически значимых обстоятельств.

Легитимацию права предлагается понимать как правовую коммуникацию, направленную на утверждение действительности права. Делегитимация права может быть определена «от обратного» как правовая коммуникация, направленная на утрату правом свойства действительности. То есть, с одной стороны, адресат не выражает прямого несогласия с правовой нормой и не действует «против» предложенного правила, но с другой сто роны, он и не действует в соответствии с ней. Ярким примером такой делегитимирующей право коммуникации являются некоторые коррупционные проявления, а также действия, производимые «в обход закона» и злоупотребления правом, которые не укладываются однозначно в концепцию правонарушений.

Используя терминологию классической философии права, можно отметить, что результатом делегитимации является «неправо» по Г.В.Ф. Гегелю. Понятие неправа философ раскрывает через понятие «видимости» права: «В неправе же явление движется к видимости. Видимость есть наличное бытие, несоответственное сущности, пустое отделение и по-ложенность сущности… [4, с. 137]» Раскрытие «неправа» или делегитимированного права через признак «видимости» позволяет отграничить их от понятия правонарушения, поскольку правонарушение не предусматривает даже видимости права. Если перекладывать рассматриваемые понятия в отечественный правовой дискурс, то «неправу» будет соответствовать понятие неправомерности (то есть буквально – отсутствия в измерении, системе права), а правонарушению – понятие противоправности (то есть формального признания права, но действованию против него).

Наряду с ситуацией легитимации и делегитимации права следует выделять ситуацию непризнания права, не укладывающуюся ни в одно из рассматриваемых понятий. Ситуация непризнания имеет место, когда сама правовая коммуникация не состоялась. О несостоявшей-ся правовой коммуникации корректно вести речь, если адресат не понял или даже не воспринял правовое сообщение, что в филологии обозначается как «коммуникативная неудача» [17, с. 7–8]. Она может иметь место в случае помех коммуникации («шума» по Д. Канеману) [8, с. 12], либо отсутствия или недостатка коммуникативных навыков [5, с. 14].

Действительность права в контексте делегитимации права

Как следует из предложенных определений, феномен права, помимо формы, предполагает также его содержание или сущность, которая может быть выражена в концепте действительности права. Делегитимация предполагает утрату правом свойства действительности, поэтому для описания такого процесса утрачивания, необходимо также обратиться к существующим концепциям действительности права. Понятие действительности права достаточно разработано в теории и философии права, но консенсус в отношении него отсутствует. Многообразие содержания этого понятия отражено, в частности, в книге Е.В. Тимошиной, Н.С. Васильевой, В.Е. Кондурова и А.А. Краевского (далее также – коллектив авторов) «Три царства права: действительность, действенность, легитимность». Они приводят целую систему моделей действительности права, составленную на основе обстоятельного анализа отечественных и зарубежных философско- и теоретико-правовых исследований. Предлагаемая коллективом авторов классификация моделей действительности права насчитывает 15 моделей «действительности права» в юридической науке [18, с. 557]. В частности, заслуживают особого внимания нормативные концепции действительности, утверждающие критерий действительности в самом праве, а не во внешних областях (морали, религии, обществе, экономике и т. д.).

Множество нормативных моделей действительности может быть дополнено концепцией Р. Алекси. В своем исследовании он определяет, что норма юридически действительна, если она, во-первых, установлена компетентным органом, во-вторых, принята в установленном законом порядке, в-третьих, не противоречит «высшему по рангу праву» (нормам с большей юридической силой) [1, с. 108]. Третье основание действительности может быть уточнено и концептуализировано в качестве такого критерия как соответствие «основной норме». Иными словами, если правовая норма соответствует основной норме, то она является действительной.

Основная норма и правовая неопределенность

Автором понятия «основной нормы» (grundnorm) является Г. Кельзен. Он определяет ее как предполагаемую или предпосылаемую норму, представляющую собой основание действительности другой нормы, а так- же как общего источника действительности всех норм, принадлежащих к одному порядку [9, с. 241]. Продолжает исследование понятия основной нормы упоминаемый Р. Алекси, подразделяя ее на аналитическую, нормативную и эмпирическую. Алекси расширяет объем понятия основной нормы, включая туда не только оригинальную «основную норму» Кельзена, но и ее аналоги [1, с. 118].

Основными проблемами, касающимися основной нормы, в каком бы изводе она не была проинтерпретирована (аналитическая, нормативная, эмпирическая или какая-либо иная), являются, по меньшей мере, обнаружение такой основной нормы (несмотря на условность этого понятия) и, по большей мере, решение вопроса о том, противоречат ли действия или решения физического лица, организации, должностного лица или государственного органа такой основной норме или нет, будут ли они способствовать легитимации или делегитимации правовой нормы, которую реализуют в правовой коммуникации такие субъекты права. Для преодоления описанных проблем ответим на два основных вопроса, которые не были разъяснены обращением к используемым понятиям: каким образом правовая коммуникация может быть направлена на утрату свойства действительности права? И как возможна утрата этого свойства посредством такой правовой коммуникации? Для ответа на поставленные вопросы возьмем два основных ракурса, в которых может происходить делегитимация правовых норм: условия правовой определенности и неопределенности.

Делегитимация права в условиях правовой неопределенности

Особенность правовой коммуникации состоит в том, что в ряде случаев она происходит в ситуации правовой неопределенности. Причем она часто не рефлексируется как в теории права, так и на практике, в частности, в правотворчестве в силу существующих социальных иллюзий или мифов [15, с. 8–9]. Неопределенность создает условия для делегитимации, то есть толкования отдельной нормы, регулирующей конкретные правоотношения, в противоречии с условной «основной нормой». При этом «основная норма» в данном случае может быть обнаружена, например, в позициях высших судов.

Выделим 2 основных ситуации, отражающих правовую неопределенность. Во-первых, когда содержание правовой нормы недостаточно определено в принципе и во-вторых, когда смысл правовой нормы, в целом определен, но он может измениться в зависимости от обстоятельств или появления иного толкования в контексте правовой коммуникации. Вторая ситуация имеет место, например, когда возникают судебные споры о ранее не существовавших правоотношениях, и судам первой инстанции приходится принимать решение при отсутствии информации о позициях высших судов или законодателя, которые могут изменить первоначально принятые правовые решения. Особенно это описание релевантно для так называемых нетипичных правоприменительных ситуаций [10, с. 24].

Иллюстрацией к этой ситуации может служить практика, когда во второй половине 2010-х гг. суды общей юрисдикции при квалификации лайков и репостов некоторых изображений юмористического характера в соцсетях существенно более широко толковали ст. 282 Уголовного кодекса РФ (далее – УК РФ), на что обратил внимание впоследствии Верховный суд РФ и указал на необходимость ограничительного толкования при квалификации таких преступлений [14].

Примером ситуации, когда содержание правовой нормы недостаточно определено в принципе, могут послужить правовые нормы, выводимые на уровне позиций судов или органов исполнительной власти, но не закрепленные в законодательстве. Например, норма о процессуальном эстоппеле, то есть запрете стороне в процессе действовать в противоречии со своим предшествующим поведением и ранее сделанными заявлениями, сформулированная в позициях высших судов [19, с. 54]. Или понятие «дробление бизнеса», которое долгое время было сформулировано только в актах Федеральной налоговой службы РФ [7, с. 42].

Таким образом, неопределенность нормы права может относиться к смыслу текста, в котором эта норма закреплена, а также к его юридической силе (как в случае с эстоппелем и дроблением бизнеса, выводимых в правоприменительных актах), что обуславливает вероятность искажения смысла при интерпретации такой нормы на практике.

Однако толкование абстрактной нормы применительно к конкретным обстоятельствам – это достаточно распространенное в правоприменении явление, а умеренная правовая неопределенность – это гарантия универсальности нормы. Вопрос состоит в следующем: в каком случае такое искажение абстрактного текста правового акта посредством его толкования будет считаться легитимацией или делегитимацией? Это зависит от того, соответствует ли такое толкование параметрам, определяющим действительность нормы самого нормативного акта – условной «основной норме». В частности, опираясь на нормативные концепции действительности права, можно решить вопрос о соответствии толкования «основной норме» в зависимости от следующих обстоятельств: соответствует ли толкование принципам права, замыслу законодателя в отношении этой нормы, другим связанным нормам права или позициям высших судов, если таковые сформулированы.

Однако и в данном объяснении о сопоставлении интерпретации нормы с «основной нормой» остается некоторая неопределенность: как определить, верно ли понята «основная норма» ее интерпретатором? Ведь даже высшие суды могут менять свои позиции в силу обстановки, а некорректная интерпретация «основной нормы» будет приводить к подрыву действительности нормы права, то есть ее делегитимации.

Для ответа на поставленный вопрос следует обратить внимание на правовые механизмы, ограничивающие интерпретационный потенциал. Это понятие отсутствует в теории и философии права и вводится для объяснения описываемых в настоящей статье процессов. К ним предлагается отнести доктринальные (принцип правовой определенности, принцип процессуальной экономии и др.) и институциональные механизмы (признание обязательности определенного варианта толкования судом). Наиболее надежным ориентиром, в котором можно обнаружить суждения об «основной норме» – это позиции судов. При этом вероятность вынесения истинного суждения об «основной норме» будет зависеть от юри- дической силы такого решения. Например, позиции Конституционного Суда РФ в отношении толкования определенной нормы в силу положений федерального конституционного законодательства и их положения в судебной системе являются обязательными. С оговорками можно сказать то же и про позиции Верховного суда РФ. В случае, когда отсутствуют постановления высших судов, а также постановления судов апелляционной и кассационной инстанций, интерпретационным ориентиром может служить отдельное судебное решение. В их отсутствие ориентиром в отношении интерпретации «основной нормы» могут выступать доктринальные механизмы, ограничивающие интерпретационный потенциал – например, принцип процессуальной экономии или общетеоретические правила толкования норм (приоритет специальной нормы перед общей, новой нормы перед старой и др), либо же отраслевые принципы, отражающие, в целом, позицию законодателя для отдельного типа правоотношений.

Отметим, что для указанных интерпретационных ориентиров намеренно предлагается понятие механизмов, ограничивающих интерпретационный потенциал, а не окончательно решающих вопрос интерпретации в принципе, так как любое окончательное решение вопроса о понимании нормы в отдельный момент времени может быть пересмотрено. Поэтому следует признать процесс обнаружения смысла «основной нормы» длящимся, а его результаты – промежуточными. Тем не менее даже промежуточные результаты такой интерпретации и включающей его правовой коммуникации могут быть оценены с позиций легитимации и делегитимации определенной нормы права в отдельный момент времени и в определенной правовой системе.

Делегитимация права в условиях правовой определенности

Выше были рассмотрены общие условия делегитимационных процессов в праве, основанных на правовой неопределенности. Тем не менее возможна и другая ситуация, когда норма права представляется участникам коммуникации в достаточной степени определенной. Тем не менее в таких обстоятельствах также возможна делегитимация права, если норма не признается в качестве надлежащей для исполнения. В качестве примеров такой умышленной делегитимации можно привести коррупцию в широком смысле. Некоторая путаница может сложиться в связи с тем, что отдельные коррупционные деяния также закреплены в охранительных отраслях права в качестве правонарушений. А факты нарушения права выше мы отделяли от фактов делегитимации права. Тем не менее мы все же приходим к выводу о возможности совместимости процессов нарушения права и делегитимации в зависимости от онтологического статуса правового запрета. Эта характеристика также не упоминается в теоретико- и философско-правовой литературе и вводится автором для объяснения рассматриваемой темы.

По введенному критерию предлагается поделить правовые нормы в виде запретов на 2 вида. Во-первых, запреты, которые не обладают самостоятельным онтологическим статусом, а вводятся как дополнение к существующему правовому регулированию управома-чивающего и обязывающего характера, то есть некоторому опосредованному правом порядку. Например, порядку несения государственной службы, порядку взаимодействия между коммерческими организациями или порядку судопроизводства и т. д. В этих условиях запрет выступает лишь как вспомогательный инструмент обеспечения эффективности действия таких управомачивающих и обязывающих норм.

Во-вторых, существуют запреты, обладающие самостоятельным онтологическим статусом. Они обнаруживаются в тех случаях, когда нет тех правовых порядков, действие которых обеспечивает правовой запрет, либо в тех случаях, когда такие порядки не опосредованы правовыми нормами, но могут быть опосредованы иными социальными регуляторами (моралью, религией и т. д.). Например, запрет курения в общественных местах даже если и относится к определенному социальному порядку, то этот порядок не является сугубо правовым, а опосредован, в частности соображениями общественной нравственности или охраны здоровья. Аналогичными являются запреты употребления алкоголя в общественных местах, запрет дискриминации при устройстве на работу, запрет детского труда, запрет нецензурной брани в СМИ и т. д.

Когда рассматривается запрет, не имеющий онтологического статуса, может происходить и делегитимация, и правонарушение одновременно. В этом случае делегитимируется тот порядок, к которому относится запрет, а не сама запретительная норма. Например, в случае с коррупционными деяниями, в первую очередь, делегитимируется порядок несения государственной службы или оказания государственных услуг, а нарушение запрета является лишь средством такой делегитимации. Когда рассматривается запрет, обладающий онтологическим статусом, он также может быть нарушен или делегитимирован, однако это не может происходить одновременно: либо запрет обходится (делегитимируется), либо нарушается напрямую. Например, субъект права может либо маскировать употребление алкогольного напитка в общественном месте, делеги-тимируя тем самым запрет, установленный ст. 20.20 КоАП РФ, либо прямо его нарушать. Эффектом делегитимации такого запрета, обладающего онтологическим статусом, становится практическое переформулирование диспозиции такой запретительной нормы. Например, не просто «запрещено употребление алкоголя в общественных местах», а «запрещено открытое употребление алкоголя в общественных местах».

Положительная роль делегитимации права

Следует сделать еще одно примечание, касающееся оценки делегитимации. На всем протяжении настоящей работы делегитимация была представлена исключительно как процесс, относящийся к негативным, кризисным правовым явлениям. Тем не менее делегитимация права не ограничивается только негативными эффектами. Положительные последствия делегитимации могут быть обнаружены в тех случаях, когда делегитимиру-ются «плохие» правовые нормы. Объясним: потенциально правовые предписания (несмотря на статус права) могут быть оценены как негативные или неприемлемые (для личности, общества или государства). В качестве исторического примера такого «плохого» права может быть предложено так называемое «законное неправо» нацистской Германии, по терминологии Г. Радбруха [20, с. 516–517]. В качестве актуального примера может быть приведена практика параллельного импорта, которая делегитимирует правовые решения отдельных государств о введении санкций – запретов, наложенных на экспорт и импорт отдельных товаров в отношении России. Делегитимация таких правовых решений в данном случае создает условия для поддержания состояния российской экономики [13, с. 268].

Заключение

Изложенное рассуждение может быть выражено в следующих выводах. Во-первых, для делегитимации права недостаточно простого субъективного непризнания правовой нормы, а необходимы действия (коммуникация), которые ведут к утрате правовой нормой свойства действительности. Во-вторых, специфику юридического понимания делегитимации права составляет рассмотренное понятие действительности права, воплощаемое в понятии «основной нормы». В-третьих, делегитимация может происходить как в условиях правовой неопределенности, которая преодолевается механизмами, ограничивающими интерпретационный потенциал правовой нормы, так и в условиях правовой определенности. В-четвертых, делегитимация может иметь также положительный эффект, когда справедливость делегитимируемой нормы права ставится под вопрос.