Договор как основание возникновения дочернего общества (зависимого предприятия) по законодательству России и Германии

Как следует из положений российского и

, служить одним из оснований возникновения

(                                   -

). -

-

, -

-

. -

,                                                                 -

- щество на акциях передает руководство своим (

)

(

).-

,-

- ное товарищество на акциях обязуется вести дела своего предприятия за счет другого ) (§ 291     . 1          «-

»-

1    6            1965 .) (^

).

, заключении договора об отчислении прибыли ,:

договором подчинения либо договором об ;

• 2)-

• ;

• 3)-

  -

• .

,-

- щество на акциях обязывается отчислять всю свою прибыль другому предприятию либо вести дела своего предприятия за счет другого

,-

- ствующей компенсации в виде периодических ,-

(§ 291        . 1     . 1, § 304

. 3        . 1), договор считается договором об отчислении

. -

--

:-

, или коммандитное товарищество на акциях

-

.        -               ,-

-

, которая в свою очередь должна следовать

.

, «».

§ 76. 1

(«»)

«-

»., при заключении договора подчинения именно правление зависимого предприятия теряет свою независимость и должно подчиняться указаниям господствующего предприятия. При этом два других органа управления зави-симого предприятия (наблюдательный совет и общее собрание) при осуществлении своих полномочий сохраняют независимость .

В Законе об АО ФРГ различают два поня-тия : «управление акционерным обществом» (§ 76 «Leitung der Aktiengesellschaft») и«веде -ние дел» (§ 77 «Geschäftsführung»). По этому поводу известный германский правовед В. Эммерих отмечает, что «понятие «управ-ление акционерным обществом», указанное в § 76 абз . 1 Закона об АО ФРГ и § 291 абз . 1 предл. 1 Закона об АО ФРГ, является частью, извлеченной из понятия «ведение дел», ука-занного в § 77 Закона об АО ФРГ, под кото -рым понимается совокупность правовых и фактических мер по достижению цели обще-ства. Таким образом, понятие «управление обществом», как правило, помимо хозяйст-венно-экономического содержания прежде всего включает в себя выбор целей для пред-приятия общества, координацию деятельно-сти предприятия и контроль, а также назначе -ние лиц на управляющие должности общест-ва».

В судебной практике договор подчинения признается таковым, если из условий согла-шения сторон вытекает право господствую-щего предприятия давать зависимому пред-приятию указания по основным вопросам его управления, при этом данное право должно быть обеспечено правовой возможностью проведения воли господствующего предпри-ятия в спорных вопросах деятельности зави-симого предприятия даже при сопротивлении их органов управления; если такая правовая возможность проведения воли отсутствует, то это будет фактический концерн, а не договор подчинения .

При рассмотрении второго вопроса о по -рядке заключения договора подчинения либо договора об отчислении прибыли следует иметь в виду, что в § 293 Закона об АО ФРГ урегулирован порядок заключения данных договоров только для тех случаев, когда в концерне в качестве зависимого предприятия выступает акционерное общество либо ком-мандитное товарищество на акциях (так назы -ваемый «АО-концерн»).

Вопрос о порядке заключения договора подчинения тесно связан с определением его правовой природы, особенно остро эта по- требность возникает в случае с ООО-концерном (концерн, в котором в качестве зависимого предприятия выступает общество с ограниченной ответственностью), для кото-рого законодательно не урегулирован порядок заключения договора подчинения.

Некоторую определенность по данному вопросу внес Федеральный Верховный Суд ФРГ (далее ‒ ФВС ФРГ) в своем Решении «Familienheim» от 14 декабря 1987 г. В дан-ном решении были сделаны следующие вы-воды .

• 1.    Договор между предприятиями, преду-смотренный в § 291 Закона об АО ФРГ, явля-ется не обязательственным договором, а об-щественно-правовым организационным дого-вором.

• 2.    Данный договор фактически вносит изменения в устав зависимого предприятия, включая в него положения о господствующем предприятии, тем самым изменяя его право-вой статус, в связи с чем у господствующего общества возникает возможность направлять цель деятельности зависимого предприятия на интересы концерна и вторгаться в право уча-стников на получение прибыли .

Выводы, изложенные в решении «Fami-lienheim», послужили основой для решения «Supermarkt», которое было принято в отно-шении ООО-концерна . Согласно данному решению «заключение договора между пред-приятиями для зависимого ООО является фактически изменением его устава, так что (по аналогии с § 53, 54 Закона об обществах с ограниченной ответственностью Федератив-ной Республики Германии 6) такой договор будет действительным только в том случае, если его одобрит общее собрание участии-ков».

Относительно последствий несоблюдения порядка заключения договора подчинения либо договора об отчислении прибыли следу-ет отметить, что договор о подчинении явля-ется порочным, если при его заключении не были соблюдены все предусмотренные зако-ном условия действительности (например, порок формы § 125 Гражданского уложения Федеративной Республики Германии7) (далее ‒ ГГУ) или если в нем выявлены пороки в со-держании (§ 34, 138 ГГУ )8. Как и в случае с ничтожностью либо оспоримостью учреди-тельного договора общества, судебная прак-тика пошла по пути признания договоров подчинения, содержащих пороки, действи-тельными.

По поводу действия порочного договора подчинения во времени ученые считают, что содержащий пороки договор подчинения мо-жет быть признан действительным только за прошедший период, а на настоящее время он остается порочным и может быть в любое время расторгнут (§ 297 предл. 1 Закона об АО ФРГ).

Как следует из п. 1 ст. 105 Гражданского кодекса РФ , для возникновения дочернего общества в силу договора необходимо, чтобы данный договор создал возможность опреде -лять решения дочернего общества. Таким об-разом, в отличие от германского законода-тельства, с одной стороны, поскольку не тре-буется соблюдения условия «о передаче руко-водства», в российском законодательстве ус-тановлен более упрощенный порядок созда-ния дочернего общества посредством заклю-чения договора. С другой стороны, отсутствие правового регулирования, посвященного дан-ному договору, порождает в литературе спо-ры, начиная с того, какой договор может быть основанием возникновения соответствующих отношений, до полного отрицания возможно-сти использования договора для создания до-черного общества.

Многие ученые считают, что договор, за-ключаемый при передаче полномочий испол-нительного органа коммерческой организа-ции, порождает отношения между основным обществом (товариществом) и дочерним об-ществом . Другие ученые возражают против этого, утверждая, что воля управляющей ор-ганизации является волей управляемого об-щества, таким образом, управляющая органи-зация не определяет решения, принимаемые дочерним обществом, а принимает решения от его имени . В судебной практике данный договор также не рассматривается как «дого -вор обязательных для третьего лица указаний на совершение сделок»11.

Следует согласиться с указанными воз-ражениями, но с одной оговоркой : случае необходимо говорить не о совпадении воль двух юридических лиц, а о совпадении их волеизъявлений. Кроме того,И.С. Шитки -на указывает на то, что в действующем рос-сийском законодательстве предусмотрен от-дельный вид ответственности для исполни-тельного органа (п. 3 ст. 53 ГК РФ)12.

К указанным положениям необходимо добавить также следующие доводы, подтвер-ждающие данную позицию.

• 1.    У основного общества (товарищества) имеется возможность определять решения, принимаемые дочерним обществом,т.е. зако -нодатель подчеркивает, что дочернее общест-во, действующее в лице своих исполнитель-ных органов, продолжает осуществлять свои функции, в том числе по принятию решений в ходе осуществления хозяйственной деятель-ности, а основное общество (товарищество) может только вмешиваться в нее, определяя решения дочернего общества, представляю-щие для него интерес.

• 2.    Из ст. 105 ГК РФ следует, что в отли-чие от исполнительного органа, который обя-зан действовать на постоянной основе, основ-ное общество (товарищество) вправе, а не обязано вмешиваться в деятельность дочерне-го общества.

Ряд ученых расширительно трактуют формулировку закона «в соответствии с за-ключенным между ними договором … возможность определять решения, принимае-мые таким обществом» и относят к числу та-ких договоров различные имущественные до-говоры :                                       - ния, совместной деятельности, кредита, ипо -теки, залога ценных бумаг и др .

Следует согласиться с теми учеными, ко-торые считают, что не каждый гражданско-правовой договор, предоставляющий право одному обществу давать отдельные обяза-тельные указания другому обществу, может быть основанием возникновения отношений между дочерним и основным обществом (то -вариществом). Как верно указывает Э .А. На-наева, «защита более слабой стороны, кото -рой другой правосубъект исключительно в силу сложившихся на рынке экономических условий может навязывать невыгодные ей договорные условия, не является первооче-редкой для норм, цель которых ‒ регламента-ция отношений между материнскими и до-черними компаниями. В противном случае сфера применения норм ст. 105 ГК РФ рас-ширяется до неприемлемых, с нашей точки зрения, пределов »14. В судебной практике также выступают против такого расшири- тельного толкования 15

.

Отдельно следует выделить позицию Г.В. Цепова. Он пришел к выводу, что «дого-вор не может устанавливать ограничения компетенции органов управления дочернего общества в пользу головной организации »16. Следует согласиться с данной позицией, од-нако нельзя отрицать возможность заключе-ния договора, который бы не устанавливал указанные ограничения, но тем не менее от-носился бы к числу договоров, устанавли-вающих отношения между основным общест-вом (товариществом) и дочерним обществом, поскольку договор указан в действующем за-конодательстве в качестве основания возник-новения соответствующих отношений.

Понятия «дочернее общество»и«основ-ное общество (товарищество)» неразрывно связаны между собой и раскрывают совокуп-ность правоотношений зависимости и кон-троля, в которых находятся субъекты граж-данского права. Поэтому, когда говорится о создании дочернего общества, подразумевает-ся возникновение в целом совокупности вы-шеназванных правоотношений. В силу этого договор, являющийся основанием возникно-вения отношений между основным общест-вом (товариществом) и дочерним обществом, можно назвать договором о создании дочер-него общества.

В настоящее время данный договор не урегулирован в ГК РФ, но на основе анализа норм, регулирующих отношения между ос-новным обществом (товариществом) и дочер -ним обществом, и иных норм гражданского законодательства можно дать юридическую характеристику данного договора.

Предметом данного договора будет яв-ляться услуга по предоставлению основному обществу (товариществу) возможности опре -делять решения, принимаемые дочерним об-ществом, при этом перечень данных решений может быть открытым либо закрытым.

В силу договора о создании дочернего общества основное общество (товарищество) будет иметь возможность определять решения дочернего общества, а дочернее общество должно создать такую возможность и испол-нять обязательные для него указания.

Договор о создании дочернего общества будет являться возмездным, если из закона, иных правовых актов, содержания или суще-ства договора не вытекает иное.

К правовому регулированию договора о создании дочернего общества может быть применено правовое регулирование возмезд-ного оказания услуг (ст. 779 ГК РФ), если оно не противоречит специальным положениям.

Так, основное общество не может принуди-тельно заставить дочернее общество испол-нить обязательство в натуре (исполнить обя-занности, предусмотренные договором, вы -полнить обязательные указания основного общества (товарищества)), а может лишь тре-бовать возмещения убытков, причиненных отказом от его исполнения.

В зависимости от содержания договора о создании дочернего общества, наличия заин-тересованных в его заключении лиц стороны будут определять соответствующий порядок его заключения. Так, если договор будет пре-дусматривать убытки, размер которых состав-ляет 25 и более процентов балансовой стон-мости активов дочернего общества, опреде-ленной по данным его бухгалтерской отчет-ности на последнюю отчетную дату, то при его заключении должен быть соблюден поря-док одобрения крупной сделки.

До тех пор пока для вступления в силу договора о создании дочернего общества в законе не будет предусмотрена обязанность по его государственной регистрации, позво-ляющей ознакомиться с его содержанием не-определенному кругу лиц, данный договор нельзя рассматривать как организационный договор,т.е. договор, вносящий изменения в устав дочернего общества.

Органы управления дочернего общества в силу закона не обязаны следовать положени-ям договора о создании дочернего общества, но при этом само дочернее общество будет нести риск возложения на него ответственно-сти за неисполнение либо ненадлежащее нс-полнение данного договора в соответствии с его условиями и общими положениями граж-данского законодательства.

Таким образом, следует сделать вывод, что как в германской, так и в российской пра-воприменительной практике имеются вопро-сы по использованию договора в качестве ос-нования для возникновения дочернего обще-ства (зависимого предприятия). Ряд вопросов, возникающих при заключении договора под-чинения и договора об отчислении прибыли, урегулирован в Германии более детально,в связи с чем их опыт может быть использован для регулирования соответствующих отноше-ний в отечественной правоприменительной практике . Между тем путем толкования и ис-пользования диспозитивных норм российско-го гражданского законодательства договор уже в настоящее время можно применять для регулирования отношений между основным обществом (товариществом) и дочерним об-ществом.

• ¹    Aktiengesetz. Verordnung vom 6 сентября 1965 // RGBl. I S. 1089; zuletzt geändert durch Artikel 1 des Gesetzes vom 31. Juli 2009 (BGBl. I S. 2509).

• ²    См.: OLG Schleswig NZG 2008, 868,869 ff. = ZIP 2009, 124 = AG 2009, 374 «MobilCom»,

• ³    Urteil v. 14.12.1987 ‒ II ZR 170/87, NJW, 1988. 1326‒ 1328;

• ⁴    См.: BGH Urteil v. 14.12.1987 ‒ II ZR 170/87, NJW 1988, 1326 (Der Unternehmensvertrag des § 291 AktG ist kein schuldrechtlicher Vertrag, sondern ein gesellschaftsrechtli-cher Organisationsvertrag; er ändert satzungsgleich den rechtlichen Status der beherrschten Gesellschaft, in dem er insbesondere den Gesellschaftszweck am Konzerninteresse ausrichtet und in das Gewinnbezugsrecht der Gesellschafter eingreift).

• ⁵    BGH Beschl. v. 24.10.1988 ‒ II ZB 7/88, BGHZ 105, 324-3.

• ⁶    GmbHG. Verordnung vom 20.04.1892//RGBl. S. 477; zuletzt geändert durch Art. 5 G v. 31.7.2009 I 2509.

• ⁷    Bürgerliches Gesetzbuch. Verordnung vom 18.08.1896 // RGBl. S. 195; BGBl. I S. 1206; BGBl. I S. 1542; BGBl. I S. 1658; BGBl. I S. 2376; BGBl. I S. 3138; zuletzt geändert durch Art. 1 G v. 17.1.2011 I 34.

• ⁸    J. Kuhlmann / E. Ahnis. Konzern-und Umwandlungsrecht. Heidelberg, 2007. S. 247.

• ⁹    Гражданское право :         / под ред.Е.А. Суханова.

М., 2002. Т. 1. С. 241; Молотников А .Е. Российские холдинговые компании:                            - ния // Коллегия. 2004. № 7. С. 54; Парфенов И.А. Управление холдингом в нефтегазовом комплексе (пра-вовые аспекты): дис   канд . юрид . наук. Тюмень, 1999. С. 12; Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный). М., 2004.

• С. 235; Крылов В .1. Актуальные проблемы правового регулирования отношений между основным и дочерним (зависимым) обществами:     .... канд. юрид . наук.

• с. 142.