«Двойной подход» (double-barreled test) как способ толкования понятия «инвестиции» при установлении предметной юрисдикции (ratione materiae) МЦУИС

В условиях глобализации мировой экономики инвестиционная деятельность стала одним из наиболее значимых элементов как любого государства, так и частных лиц. В настоящее время государствами заключено свыше 3000 международных инвестиционных договоров, однако не каждое соглашение добросовестно исполняется сторонами, что зачастую приводит к возникновению международных инвестиционных споров, подлежащих правовому урегулированию. Поэтому на протяжении долгих лет функционирует такой международный специализированный арбитражный институт, как Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (далее — МЦУИС, Центр).

В настоящее время арбитражная практика МЦУИС не единообразна в вопросах установления юрисдикции, в том числе предметной юрисдикции (ratione materiae), в связи с чем будущим сторонам арбитражного разбирательства МЦУИС следует быть всесторонне осведомленными о подходах, используемых трибуналами при установлении предметной юрисдикции МЦУИС и содержания понятия «инвестиции».

Обсуждение

Конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и физическими или юридическими лицами других государств 1965 года (далее — Вашингтонская конвенция, Конвенция МЦУИС), на основе которой создан МЦУИС, содержит положение о том, что в рамках данного Центра могут рассматриваться только споры правового характера и непосредственно связанные с инвестициями (п. 1 ст. 25). Первоначальный текст Вашингтонской конвенции содержал определения таких двух терминов, как «правовой спор» и «инвестиции», однако они были даны весьма лаконично. Так, составители текста Вашингтонской конвенции «правовой спор» определили как «спор, касающийся законных прав и обязанностей или факта, релевантного законным правам и обя-занностям»1, а «инвестициями» являлся «любой денежный или иной имущественный вклад, имеющий экономическую ценность, на неограниченный период времени, но не менее чем на пять лет»2. При этом в настоящей редакции Конвенции 1965 года понятия «правовой спор» и «инвестиции» не раскрываются, что было сделано целенаправленно: не ограничивать стороны в самостоятельном определении категорий споров, которые могут подлежать разбирательству в Центре.

При рассмотрении предметной юрисдикции, а именно при установлении понятия «инвестиции», трибуналы используют несколько источников. Наиболее распространенными источниками являются двусторонние (далее — ДИС) и многосторонние инвестиционные соглашения, а также национальные законодательства, на основе которых инициируются разбирательства в МЦУИС. В международном инвестиционном праве существует две наиболее популярных обобщенных формулировки определения инвестиций, содержащиеся в вышеуказанных источниках. Так, инвестиции — это либо «все виды имущественных ценностей, которые инвестор одной Договаривающейся Стороны вкладывает на территории другой Договаривающейся Стороны в соответствии с ее законодательством и включает, в частности…»3, либо «все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором, включая…»4. За счет использования таких слов, как «в частности» и «включая», после которых перечисляются примеры видов имущественных ценностей и активов, государства определяют инвестиции достаточно широко, делая перечень таких ценностей, которые могут подпадать под предмет инвестиций, открытым, что позволяет сторонам, в большей степени инвесторам, передавать значительное количество разнообразных категорий споров на разбирательство в МЦУИС. В силу того, что одной из причин заключения государствами таких международных соглашений является повышение инвестиционной привлекательности за счет предоставления поощрений и защиты иностранных капиталовложений, такой подход к определению инвестиций оказывает положительное влияние на иностранных инвесторов, которые принимают решение о вложении своих средств и активов на территории иностранных государств, ведь в случае спора, как правило, им проще доказать наличие осуществляемой ими инвестиционной деятельности.

В рамках арбитражного разбирательства МЦУИС ставится вопрос о наличии юрисдикции. Так, в рамках рассмотрения вопроса о наличии предметной юрисдикции в случае, если инициирование разбирательства в МЦУИС происходит со стороны иностранного инвестора государства, как правило, возражают против наличия такой юрисдикции, основывая позицию тем, что осуществляемая иностранным инвестором деятельность не подпадает под защиту, предоставляемую в рамках международного договора, на основе которого было инициировано разбирательство. Второй же стороне спора — иностранному инвестору, — приходится оспаривать выдвинутые со стороны государства возражения относительно юрисдикции. В связи с этим в случае, если международный договор содержит определение понятия «инвестиции» подобное вышеприведенному, то есть такое же широкое и с неисчерпывающим перечнем имущественных ценностей, которые могут подпадать под предмет инвестиций, то стороны и трибунал могут прибегнуть к дополнительным источникам, содержащим соответствующие определения, таким, как доктрина, глоссарии и арбитражная практика. Несмотря на то, что арбитры в большинстве случаев приходят к выводу о том, что международные договоры содержат исчерпывающие определения «инвестиций», тем самым исключая необходимость использования иных источников, в последнее время прибегают к применению другого подхода: «при определении значения термина „инвестиции“ в ДИС должно учитываться и его обычное словарное значение, а также признаки, выработанные при толковании аналогичного термина в Вашингтонской конвенции», который в науке и арбитражной практике называется «двойной подход» (double-barreled test). Так, в деле Ambiente Ufficio S.p.A. v. Argentine Republic1 Трибунал выделил характеристику природы и юридической значимости «двойного подхода» в отдельный пункт своего решения, определив, что для целей установления юрисдикции ratione materiae недостаточно обращаться к определению, содержащееся только в ДИС, но и необходимо учитывать критерии определения понятия «инвестиции» по Вашингтонской конвенции: в первую очередь то, что спор должен быть правовым и возникать непосредственно из инвестиций, а во-вторых, обращаться за руководством к прецедентному праву и мнению ученых, соблюдая таким образом «объективный» характер определения. В связи с этим при определении понятия «инвестиции» Трибунал обратился к известному «тесту Салини», выработанному в рамках дела Salini Costruttori

S.p.A. v. Kingdom of Morocco2, которое возникло по поводу неисполнения со стороны государства договора на строительство скоростной автострады в Марокко итальянскими инвесторами. В данном деле государство-реципиент заявляло, что концессионное соглашение не может являться инвестицией для целей ДИС и Конвенции МЦУИС, однако Трибунал посчитал иначе, дополнительно отметив, что помимо соответствия определению в ДИС, концессионное соглашение должно удовлетворять определению понятия «инвестиции» согласно ст. 25 Конвенции 1965 года, которая хоть и не раскрывает это понятие, но, по мнению Трибунала, подразумевает наличие следующих объективных критериев: (1) наличие вклада в экономическое развитие принимающего государства, (2) определенной длительности этого вложения, (3) инвестиционного риска и (4) такое вложение должно по своей природе носить экономическое содержание. Трибунал также отметил, что все эти критерии должны рассматриваться в совокупности, хоть и были взяты из разных доктринальных источников, что в сумме позволяет расценить такой подход к раскрытию понятия и сущности инвестиций как объективный, именуемый как «тест Салини».

Вышеупомянутые критерии были первоначально предложены Трибуналом в рамках другого дела — Fedax v. Venezuela3, а в деле «Салини» лишь переформулированы. Тем не менее в арбитражной практике МЦУИС применение данных критериев широко распространено как «тест Салини». При этом практика МЦУИС в применении данного теста не однообразна. Например, в деле Biwater Gauff (Tanzania) Ltd. v. United Republic of Tanzania Трибунал пришел к трем значимым выводам: (1) счел, что нет оснований для соблюдения всех

«критериев Салини», ведь каждое конкретное дело требует индивидуального подхода к разрешению спора и должно рассматриваться в каждом отдельном случае, (2) если любая осуществляемая инвестиционная деятельность должна будет подпадать под все 4 «критерия Салини», то это неблагоприятно скажется на видах сделок, которые перестанут подпадать под сферу применения Конвенции МЦУИС и (3) существующие широкие формулировки понятия «инвестиции», содержащиеся в международных договорах или национальном законодательстве, таким образом предостерегают от строгого применения «теста Салини»1.

В деле Phoenix v. Czech Republic Арбитраж также не счел себя строго связанным критериями Салини, предложив собственную интерпретацию элементов, которые должны быть приняты во внимание для защиты инвестиций в соответствии с Конвенцией МЦУИС, дополнив перечень еще двумя критериями: инвестированные активы должны быть осуществлены (4) добросовестно и (5) в соответствии с законодательством принимающего инвестиции государства. Трибунал также отметил, что юрисдикционные требования Конвенции МЦУИС являются лишь дополнением к юрисдикционным требованиям, предусмотренным ДИС или другими международными соглашениями2.

Выводы

На основании изложенного можно сделать следующие выводы:

Таким образом, при использовании «двойного подхода» как способа для определения термина «инвестиции» с целью установления предметной юрисдикции МЦУИС, принимается во внимание не только субъективный характер, содержащийся в международном договоре, но и объективный — через призму понятий, раскрываемых в доктринальных источниках, глоссариях и арбитражной практике. При этом, несмотря на широкую популярность «теста Салини», многие трибуналы подходят к определению термина «инвестиции» в большей степени со ссылкой на международный договор, таким образом не связывая себя критериями, установленными в рамках дела Салини, что подтверждается проведенным анализом Трибунала, ранее приведённого в пример дела3. Однако учитывая неоднообразную арбитражную практику МЦУИС для стороны, желающей инициировать разбирательство, с целью достижения благоприятного для нее исхода дела важно соотнести осуществляемую инвестиционную деятельность с вышеуказанными критериями «теста Салини» ввиду их возможного применения как второй стороной спора, так и арбитрами, что может быть рискованно, особенно если такая деятельность не отвечает хотя бы одному из четырех критериев.