Формы и способы участия защитника в формировании личных доказательств по уголовному делу в суде

Защитник является субъектом доказывания в уголовном судопроизводстве, участвуя в формировании личных доказательств по уголовному делу, как в досудебных, так и в судебных стадиях. При этом именно в суде, где наиболее развита состязательность, он в полной мере в силу требований закона (ст. 244 УПК РФ) признается равноправной стороной, обладающей правами не только на представление и исследование доказательств, но также и на собирание дополнительных доказательств (как вещественных, так и личных).

Прежде всего, сделаем необходимые пояснения относительно авторской позиции в трактовке ключевых понятий, используемых в настоящей статье: (1) «личное доказательство» и (2) «формирование доказательства» (формирование личного доказательства).

В уголовно-процессуальной науке сложилось мнение, что к личным доказательствам относятся: показания (а); заключение эксперта (б); заключение специалиста (в); протоколы личных (вербальных), но также и смешанных следственных и судебных действий (г); иные документы (д) [16, с. 220–224; 9, с. 359].

Мы придерживаемся более широкой трактовки понятия «личное доказательство», согласно которой любая, относящаяся прямо или косвенно к предмету доказывания информация, полученная от лица, независимо от его правового статуса, в ходе выявления, расследования и раскрытия преступления, может быть отнесена к личным доказательствам [4, с. 141; 11, с. 359–360]. Протокол, иной документ, в котором была зафиксирована информация, сообщенная лицом, составляет неотъемлемую часть личного доказательства, полученного в ходе досудебного производства. Он подлежит исследованию вместе со сведениями в ходе допроса лица или оглашения его показаний в порядке ст. 281 УПК РФ [10, с. 154–160].

Не только показания, даваемые лицом на допросе, ином личном (вербальном) следственном действии, запротоколированные в установленном законом порядке, но и любые устные сообщения участника следственного (иного процессуального) действия о фактах, которые заносятся в протокол, можно отнести к личным доказательствам [4, с. 141]. В личное доказательство, по нашему мнению, входят: (а) устные сообщения лица о фактах, сделанные в ходе иных процессуальных дейст- вий, в том числе объяснения, явки с повинной; (б) «иные документы» в виде «протокола объяснения», «протокола явки с повинной», других документов. Как показывает судебная практика (приговор Талицкого районного суда Свердловской области от 2 февраля 2024 г. по делу № 1-380/2023; приговор Лоухского районного суда Республики Карелия 17 января 2024 г. по делу № 1-2/2024; приговор Новосибирского областного суда от 9 ноября 2023 г. по делу № 2-41/2023; приговор Медвежьегорского районного суда Республики Карелия от 30 января 2024 г. по делу № 117/2024; приговор Губахинского городского суда Пермского края от 22 сентября 2023 г. по делу № 1-155/2023 и др.) все эти производные письменные личные доказательства могут представляться суду в виде иных документов и становиться предметом исследования сторон, включая защитника.

Нельзя не признать правильным суждение о том, что главным условием допустимости личного доказательства является обеспечение права лица, предоставившего сведения, на защиту от самооговора [13, с. 259–263; 8, с. 680–685].

Обобщая вышесказанное, можно сказать, что личным доказательством служит любое сообщение лица о фактах, сделанное им в ходе уголовного процесса в порядке, обеспечивающим право лицо на защиту от самооговора, предусмотренное ст. 51 Конституции РФ. Именно этот момент должен быть предметом специального исследования защитником личного доказательства в судебном следствии.

Представляется правильным предложенное профессором С. А. Шейфером [17, с. 32– 33; 18, с. 15–17] и развитое им и его последователями понятие «формирование доказательства», которое можно понимать как процесс «образования информации» и придания информации процессуальной формы, предусмотренной ст. 74 УПК РФ [12, с. 91–103; 15, с. 73]. В свою очередь «образование информации» происходит различным образом в зависимости от того, непосредственно субъект доказывания воспринимает «объект» – следы события преступления или получает информацию от другого человека в ходе речевого общения с ним. Специфика формирования личного доказательства в том, что здесь имеет место не непосредственное, а опосредованное восприятие субъектом доказывания «объекта», то есть получение «образа события» в речевом сообщении человека, а затем превращение его в «показания». Важно признание наличия как минимум досудебного и судебного этапов в процессе формирования личного доказательства [1, с. 462-473].

Основная проблема участия защитника в формировании судебных личных доказательств состоит в том, что в законе отсутствуют четкие критерии для вмешательства председательствующего судьи в формирование защитником личных доказательств, что можно трактовать и как отсутствие надлежащих гарантий свободы защитника в использовании своих прав на формирование личных доказательств [5, с. 908-912]. Прежде всего, это проявляется в зависимости защитника не только от председательствующего судьи, но и от государственного обвинителя, в определении предмета допросов, выбора средств разработки показаний, то есть вопросов, которые ставятся допрашиваемому лицу. В частности председательствующий судья по своему усмотрению, но в полном соответствии с действующим законом, определяет меру свободы защитника в производстве допроса при представлении и исследовании личных доказательств другими следственными (процессуальными) действиями.

Наиболее ярко обозначенная проблема проявляется в отклонении председательствующим вопросов, которые он трактует как не относящиеся к делу или как несвоевременные в виду того, что они затрагивают те материалы уголовного дела, которые не были представлены суду. В свою очередь представление этих материалов зависит во многом от решения государственного обвинителя. Поэтому, если, например, потерпевший допрашивается в начале судебного следствия, то допустимые вопросы могут касаться только его показаний, данных в суде, хотя у защитника могут быть вопросы к нему и по другим обстоятельствам, которые не были предметом прямого судебного допроса, проведенного государственным обвинителем. Кроме того, сам защитник, как правило, ограничивается председательствующим судьей в представлении в ходе допроса доказательств, которые имеются в материалах уголовного дела. Позиция судей состоит в том, что при судебных допросах защитник ограничен по предмету постановки вопросов только теми показаниями, которые он дал в суде (а), оглашенными ранее данными показаниями (б) и теми мате- риалами уголовного дела, что были уже представлены и исследованы в судебном следствии (в). Примеры подобного ограничения права защитника на формирование личных доказательств в суде подробно анализировались в юридической литературе [5, с. 908– 912]. Следует расценивать все это как ограничение прав защитника на допрос свидетелей обвинения, как, впрочем, и свидетелей защиты, а значит, и как ограничение права на защиту подсудимого.

Неправильно было бы свести проблему ограничения председательствующим судьей прав защитника на исследование в судебном следствии личных доказательств, представляемых стороной обвинения, к субъективным качествам отдельных судей. Описанная модель поведения председательствующего судьи детерминирована позитивно-правовой моделью отечественного уголовного процесса, в том числе и прежде всего следственной формой доказывания. Истоки обозначенной проблемы - в следственной форме формирования личных доказательств и ее порождении в виде уголовного дела как хранилища задокументированных личных и иных доказательств.

Для того чтобы преодолеть сложившуюся тенденцию, надо, конечно, менять следственную модель формирования личных в ходе досудебного производства по уголовному делу, то есть проводить реформу предварительного расследования, что в настоящее время невозможно по многим причинам. Следует ставить вопрос о смягчении этой тенденции и об увеличении меры свободы защитника в формировании личных судебных доказательств по уголовному делу. Для этого надо осознать пределы, до которых можно реформировать существующую уголовно-процессуальную модель формирования личных доказательств на судебном этапе.

Надо принять как данность, что к моменту рассмотрения уголовного дела в суде личные доказательства существуют в письменном виде протоколов допросов (иных следственных действий), а также и иных документов. Такой способ существования личных доказательств, проявляет себя двояко. Во-первых, судья предварительно знакомится с производными личными доказательствами до, а иногда и вместо, непосредственного формирования их в судебном заседании в ходе судебных допросов. Это обстоятельство не может не сказаться на формировании доказа- тельства на этапе проверки и оценки – в виде сформировавшегося предубеждения судьи, которое защитнику иногда предстоит преодолевать, чтобы суд оценил личное доказательство в новом контексте. Во-вторых, производный вариант личного доказательства не только дополняет, но зачастую и заменяет непосредственное представление суду показаний лица путем его допроса сторонами, что предусмотрено ст. 276, 281 УПК РФ.

Личные доказательства, сформированные следователем, существуют при представлении их в суде в единстве показаний и протокола, что не исключает противоречий между ними в содержательных моментах, которые могут быть использованы защитником, и, во всяком случае эти противоречия должны сниматься в ходе непосредственного исследования показаний допрашиваемого лица.

При рассмотрении дела по существу происходит окончательный этап формирования сторонами под процессуальным руководством председательствующего судьи личных доказательств, которые были собраны в ходе досудебного производства, а также получены в судебном следствии. На наш взгляд, для большего сбалансирования публичного и частного интересов следует на законодательном уровне усилить права защитника при исследовании личных доказательств обвинения, при одновременном гарантировании ему реальной возможности представить суду самостоятельно собранные личные доказательства. Расширение прав защиты видится по двум направлениям: форме и способам формирования личных доказательств.

Полагаем, что можно выделить формы и способы формирования личных доказательств в суде. Под «формами» следует понимать: (1) допросы и (2) ходатайства, жалобы, заявления-возражения (заявления, сделанные участником процесса формирования личных доказательств, в том числе заявление отводов, заявление возражений на действия судьи). Они могут быть использованы защитником в процессе формирования личного доказательства (как непосредственно в ходе допросов, так и при отражении результатов допросов в протоколе судебного заседания).

Если форма – это определенная процедура, предусмотренная законом, в рамках которой субъектом реализуется право на формирование личного доказательства, то способ – это те средства, которые им используются. В каждой из двух указанных форм существуют свои способы образования личных доказательств, которыми могут быть реализованы защитником.

Судебные допросы, разумеется, являются основной формой, в которой происходит образование личного доказательства. И совершенствование порядка их производства является главным направлением совершенствования участия защитника в формировании личных доказательств в суде. Мы поддерживаем сторонников концепции диспозитивного права защитника на проведение прямого и перекрестного допросов [7, с. 108–113]. Эти два вида допросов в сочетании с другими следственными действиями образуют в широком смысле «средства разработки личных доказательств» в суде и должны быть в полной мере доступны защитнику [5, с. 908–912].

Выступаем за то, чтобы защитник получил наибольшую свободу в самостоятельном определении предмета проводимого им допроса (как прямого, так и перекрестного). Свобода в проведении защитником перекрестных допросов свидетелей обвинения особенно важна, так как позволяет судье получить со стороны защиты контрастное освещение даваемых суду показаний. Поэтому предлагаем разрешить в законе включать в предмет перекрестных допросов свидетеля обвинения в любой момент судебного следствия все ранее данные им показания, находящиеся в материалах уголовного дела: а также допустить по требованию защитника оглаше-ние/представление любых материалов дела для проверки показаний допрашиваемого лица.

Для законодательного воплощения такой модели судебного формирования личных доказательств предлагаем изменить ст. 244 и 274 УПК РФ. В частности, ст. 274 «Порядок исследования доказательств» УПК РФ можно изложить в следующей редакции: «1. Очередность исследования доказательств определяется стороной, представляющей доказательства суду. Для обеспечения полноты и быстроты проверки представленного доказательства суд должен предоставить возможность другой стороне использовать любые собранные доказательства, имеющиеся в материалах уголовного дела. 2. Первой представляет доказательства сторона обвинения. При исследовании доказательств обвинения сторона защиты имеет право использовать любые материалы уголовного дела, а также представлять самостоятельно полученные предметы и документы, включая заключение специалиста, которое получено на договорной основе. 3. После исследования обвинительных доказательств, представленных стороной обвинения, исследуются доказательства, представленные стороной защиты. 4. Подсудимый вправе давать показания в любой момент судебного следствия. Если в уголовном деле участвует несколько подсудимых, то очередность представления ими доказательств определяется судом с учетом мнения сторон. Допрос подсудимого проводится сторонами в соответствии со ст. 275 настоящего Кодекса».

Еще одной мерой по освобождению защитника от вмешательства председательствующего в проведение им допросов мы видим пересмотр понятия «наводящий вопрос» и запрета на его постановку (ст. 275 УПК РФ). На практике председательствующий зачастую отклоняет вопросы защитника под предлогом того, что они являются наводящими. С учетом этого полагаем необходимым на законодательном уровне уточнить запрет на постановку наводящих вопросов, с одной стороны, а с другой - распространить его на все допросы, на также другие следственные действия, проводимые в суде.

В частности можно изложить ст. 244 «Равенство прав сторон» УПК РФ в следующей редакции: «1. В судебном заседании стороны обвинения и защиты пользуются равными правами на заявление отводов и ходатайств, представление доказательств, участие в их исследовании, выступление в судебных прениях, представление суду письменных формулировок по вопросам, указанным в пунктах 1-6 части первой статьи 299 настоящего Кодекса, на рассмотрение иных вопросов, возникающих в ходе судебного разбирательства. 2. Сторона обвинения вправе представлять только те доказательства, которые имеются в материалах уголовного дела, с которыми была ознакомлена сторона защиты. 3. Сторона защиты вправе представлять доказательства, которые вошли в материалы уголовного дела, а также предметы и документы, собранные самостоятельно в порядке, предусмотренном частью третьей статьи 86 настоящего кодекса. 4. При исследовании доказательства обвинения участники со стороны защиты вправе требовать оглашения любых материалов уголовного дела для проверки их достоверности, относимости и допустимости. 5. Любой из сторон запрещается задавать лицу в ходе допроса недопустимые наводящие вопросы о фактических обстоятельствах, которые не были им раскрыты в показаниях. Наводящие вопросы допустимы при исследовании данных лицом показаний. 6. Председательствующему судье запрещается снимать вопросы, направленные на проверку показаний допрашиваемого лица относительно фактических обстоятельств расследуемого уголовного дела, а также личности дающего показания лица, когда это позволяет дать оценку его показаниям».

Кроме того, предлагаем ввести определение понятия недопустимого наводящего вопроса в ст. 5 УПК РФ: «17.2. Недопустимый наводящий вопрос - это наводящий вопрос, содержащий в своем основании предполагаемый верным ответ относительно фактического обстоятельства, ранее не бывшего предметом показаний допрашиваемого, который навязывается отвечающему ведущим допрос лицом».

Как уже указывалось выше, наряду с допросами, на наш взгляд, самостоятельную форму участия защитника в образовании личных доказательств составляют еще такие способы его волеизъявлений относительно формируемых судебных показаний, как ходатайства, жалобы, заявления. Прежде всего, надо указать на роль заявляемых защитником ходатайств, направленных на формирование личных доказательств в суде. В их число включаются ходатайства о вызове в суд и допросе лица, о производстве личных судебных следственных действий (ст. 289 УПК РФ), об оглашении показаний потерпевшего и свидетеля (ст. 281 УПК РФ), об ознакомлении с протоколом судебного заседания (ч. 7 ст. 259 УПК РФ) и др.

Именно через заявление ходатайства защитник может попытаться сформировать личное доказательство на основе самостоятельно полученных в ходе досудебного производства путем опроса лица с его согласия сведений о фактических обстоятельствах дела. Опрос адвокатом лица с его согласия предусмотрен ст. 6 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» и указан в п. 2 ч. 3 ст. 86 УПК РФ в числе способов, которыми защитник вправе собирать доказательства.

Согласно ст. 102 и 103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате нотариус вправе по просьбе заинтересованных лиц произвести осмотр письменных доказательств. Как следует из п. 1 Методических рекомендаций по обеспечению доказательств нотариусами, (Утв. решением правления Федеральной нотариальной палаты от 26 июня 2023 г. № 10/23) обеспеченные нотариусом доказательства могут использоваться в уголовном процессе. При этом указывается, что предоставление участниками процесса перечисленных в ч. 2 ст. 86 УПК РФ доказательств, обеспеченных нотариусом, допускается в рамках требований п. 2 и 3 ст. 86 УПК РФ.

В то же время мы не разделяем мнение о том, что защитник вправе самостоятельно полностью сформировать личное доказательство (хотя бы и с нотариально удостоверенной подписью опрошенного лица) и представить его в виде документа суду как производное личное доказательство, а затем добиваться его оглашения в порядке, предусмотренном ст. 281 УПК РФ [2, с. 315–319; 6, с. 74–76; 14].

В данном случае имеет место не сформированное защитником личное доказательство, а то, что предлагается им признать суду таковыми [3, с. 32–33]: через вызов в судебное заседание опрошенного защитником лица и его допрос. Только через прямой допрос лица защитник вправе представить суду личное доказательство, собранное им в ходе досудебного производства.

Если речь идет о ходатайствах, то способами можно считать те элементы процедуры заявления и разрешения ходатайств, которые находятся в распоряжении заявителя, как то: время заявления (в подготовительной части судебного заседания или в ходе судебного следствия; в ходе допроса или до проведения допроса), обоснование ходатайства, обеспечение явки в суд лиц, подлежащих допросу, и др. Аналогично следует сказать о жалобах, но с учетом специфики данного способа воле- изъявления субъекта доказывания, который может быть использован только после случившегося события в процессе формирования личного доказательства.

В этой связи мы полагаем, что образующие вторую форму участия защитника в образовании судебных личных, доказательств, процессуальные способы могут быть усовершенствованы. Предлагаем включить в ст. 248 УПК РФ норму, аналогичную тем, что содержатся в ч. 2.1 и 2.2 ст. 159 УПК РФ, которые обязывают орган, ведущий уголовное дело, удовлетворить ходатайство защитника (другого участника процесса). Статью 248 УПК РФ целесообразно дополнить ч. 1.1 следующего содержания: «Защитнику не может быть отказано в приобщении к уголовному делу заключений специалистов, материалов, в которых зафиксированы события, устные сообщения лиц, если они имеют отношение к данному уголовному делу». Аналогичную норму необходимо включить и в ст. 271 УПК РФ.

Кроме того, мы предлагаем дополнить ст. 248 и 271 УПК РФ нормой о том, что в случае удовлетворения судом ходатайства защитника о вызове в судебное заседание лица для дачи показаний суд обязан по заявлению защитника выдать ему повестку для вручения свидетелю.

Составление протокола судебного заседания (с учетом аудиозаписи) образует элемент формирования личного доказательства (завершающий момент формирования личного доказательства задокументирован в приговоре, ином окончательном процессуальном решении по делу, который отражает оценку судьи этого доказательства). Поэтому подача защитником замечаний на протокол в части содержания показаний, данных в суде, поставленных вопросов, других действий лиц, председательствующего судьи, участвовавших в допросах, других действиях по представлению и исследованию личных доказательств, входит в формирование личных судебных доказательств.