Генезис права

Генезис в переводе с греческого означает происхождение, становление – это философская категория, выражающая возникновение, происхождение развивающегося явления. Первоначально категория генезиса применялась к представлениям о происхождении природы, бытия, биогенезиса (возникновение или развитие жизни). Этот аспект отра- жен в мифологии, а затем в философии и конкретных областях знаний. В XIX веке категория генезиса начинает играть важную методологическую роль в познании. В частности, Г. Гегель кладет в основу феноменологического анализа форму сознания, который ставит своей целью раскрыть становление науки вообще, или знания [9, с. 339].

Правогенез – это процесс возникновения права, его происхождения и становления как специфического социального явления [7, с. 228], неотделимого от общества. Возникновение права невозможно вне социальных условий. Иначе можно сказать, право рождено только обществом. «Ubi societas, ibi jus» (в пер. с латыни: где общество, там право), - говорили древние, и это изречение отражало реальное положение вещей [11, с. 113]. Различные понятия общества дает современная социология в зависимости от принадлежности конкретного исследователя к той или иной философской школе.

Например, американский социолог Т. Парсонс понимал общество как социальную структуру и определял его как «такой тип социальной системы, который обладает наивысшей степенью самодостаточности относительно своей среды, включающей и другие социальные системы...» [5].

Любое общество вынуждено решать задачи самосохранения, обеспечения и охраны общественно значимых потребностей, направленных на нормальное существование самого общества, упорядочение общественных отношений. Все это происходило при помощи специального механизма социального регулирования.

Догосударственное право объективировалось в устные формы и существовало как устное право. Такое право, по мнению французского антрополога Н. Рула-на, имело не только слабые, но и сильные стороны, в частности, устная форма объективации являлась препятствием на пути отчуждения права от индивидуума [10, с. 69-70].

Необходимым условием существования любого общества является регулирование отношений его членов. Социальное регулирование выступает как нормативное и индивидуальное. Первое носит общий характер: нормы (правила) адресованы всем членам общества (или определенной его части) и не имеет конкретного адреса.

Второе относится к конкретному субъекту – является индивидуальным указанием действовать соответствующим образом. Эти виды неразрывно связаны между собой. Нормативное регулирование, в конечном счете, приводит к воздействию на конкретных индивидов, приобретает конкретного адресата. Индивидуальное регулирование возможно без общего, т.е. нормативного, установления прав осуществляющего такое регулирование субъекта на подачу соответствующих команд. Социальное регулирование касается человеческого сообщества, пришедшего и от далеких предков, а его развитие осуществляется вместе с человеческим обществом.

В родоплеменной организации общества основным регулятором общественных отношений были обычаи. Они закрепляли выработанные веками наиболее рациональные, полезные для общества варианты поведения в определенных ситуациях, передавались из поколения в поколение и отражали в равной степени интересы всех членов общества. Обычаи изменялись очень медленно, что вполне соответствовало темпам изменения самого общества.

Позднее появились тесно связанные с обычаями и отражающие существующие в обществе представления о справедливости, доброте и зле, нормы общественной морали и религиозные догмы. Все эти нормы постепенно сливались, чаще всего на основе религии, в единый нормативный комплекс, обеспечивающий достаточно полную регламентацию общественных отношений.

Такими обычаями, одобренными моралью и освященными религией, были и существовавшие в первобытном социуме нормы, определяющие порядок обобществления добытого членами сообщества продукта и его последующего перераспределения (рецепроктность и редистрибуция), которые всеми воспринимались как не только правильные и, безусловно, справедливые, но и как единственно возможные.

Принятие существовавших норм поведения как «своих», безусловная солидарность с ними была связана и с тем, что первобытный человек не отделял себя от общества, не мыслил себя отдельно от рода и племени. И поскольку все нормы расценивались как ниспосланные свыше, правильные, справедливые, то, естественно, у многих народов за содержание этих норм, а нередко и за самими нормами и их совокупностью закрепились такие наименования, как «право», «правда» – ius,rightе, recht и т.п. («право» на латыни, английском, немецком - аналогичные наименования при возникновении правопонима-ния имели место во многих восточных языках [2, с. 9]. В этом смысле право появилось раньше государства, и обеспечение его реализации, соблюдение всеми правовых предписаний было одной из причин возникновения государства.

Данная посылка заключается в утверждении того, что вне общества право не существует. Право «появляется» только в обществе как специфический порядок общественных отношений, участники которых имеют определенную социальную свободу действовать тем или иным образом, закрепленную в обязанностях других лиц [4, с. 145].

На определенном этапе развития первобытного общества происходит расслоение. Возникает особая социальная группа, составляющая чиновничий государственный аппарат, который стал фактическим собственником средства производства, либо класс, обративший эти средства в частную собственность. В этом случае возникает социальное неравенство, которое ставит в неравные условия членов общества при распределении общественного продукта, передаче общего достояния в руки узкого круга лиц. Нарушается принцип справедливости, что приводит к нарушению обычаев в обществе, разрушается закрепленный веками сохранившийся неизменным порядок. Укрепленная обычаями форма общественных отношений приходит в противоречие с их содержанием. В исторически первоначальных обществах упорядочения в этих целях общественных отношений происходит при помощи общественной власти, представляющей общество во внешних и внутренних конфликтах. Эта власть обладала монополией на физическое принуждение членов общества в случае необходимости, однако для реализации властных полномочий она не имела специальных органов.

Таким образом, формируется господствующий класс, особая социальная группа, в руках которой находится не только собственность (общественная или частная), но и публичная власть, и которая формирует государственный аппарат, используя эту власть для пресечения подобных нарушений и осуществления мер принуждения к лицам, их совершившим.

В результате первобытные обычаи оказались неприспособленными для регулирования отношений классового общества, отношений господства и подчинения, и формирующееся государство нуждалось в необязательном регуляторе, который мог бы выступать в качестве классовой силы, средства навязывания классово-господствующей воли всему населению [3, с. 14].

Предыстория права характеризуется примитивными нормативными обобщениями, представляющими собой государственно-нормативное выражение индивидуального решения или признанного и защищаемого государством обычая.

Например, первые письменные памятники права древнейших цивилизаций (Законы Ману, Законы XII таблиц, Законы царя Хаммурапи, Хеттские законы и др.) и Средневековье (Салическая Правда, Русская правда и т.д.), зафиксированные в них нормы носят зачастую казуальный характер.

В этой связи римский историк Тит Ливий в работе «История Рима от основания города» назвал законы XII таблиц «источником всего публичного и частного права» [4, с. 145].

Марк Туллий Цицерон в работе «Об ора- торе» писал: «Для всякого, кто ищет основ и источников права, одна книжица XII таблиц весом своего авторитета и обилием пользы воистину превосходит все библиотеки всех философов» [11, с. 113].

Американский юрист Г. Берман считает, что западная традиция права зародилась в Европе XI-XII вв., но основы ее закладывали не государство, а католическая церковь; базовой европейской системой права выступило каноническое право – итог папской революции XI в., утверждения независимости римской церкви в качестве корпоративного юридического образования под эгидой папства [2, с. 9].

Процесс исторического генезиса права в России шёл значительно дольше западных государств, несмотря на его древнее происхождение и широкую сферу действия.

Обратимся к Своду законов. Русское крестьянство в то время в большинстве своем вело общинный образ жизни и, как полагали некоторые исследователи, имело свой особый «народный правопорядок», собственное «народное», «крестьянское» или «общинное право». Российские этнографы и юристы того времени попытались выделить и определить предмет «первобытного права». Русскими учёными был открыт огромный и разнообразный правовой мир представлений о возникновении и развитии права. В течение длительного времени процессы пра-вообразования носили стихийный характер и были обусловлены объективными закономерностями общественного развития. Возникновение права явилось следствием защищенности отношений в обществе, их упорядоченности. Постепенно усложняются социальные отношения, при этом усложняются нормативные основания, процессы правового регулирования и обобщения правового опыта, что приводит к необходимости разработки новых концепций исследования феномена права. Согласно точке зрения А.В. Полякова, «современная российская теория права должна не возрождать ложный дуализм естественного и позитивного права, а работать над концепцией, которая объясняла бы право как многообразный, но единый феномен, существующий на разных социальных уровнях и в разных ипостасях» [7, с. 228].

Мировая юридическая практика в настоящее время, основываясь на правовом генезисе, насчитывает множество форм – непосредственных источников права, таких как: правовой обычай, нормативный правовой акт, судебный прецедент, нормативный договор, религиозные тексты, правовая доктрина, юридическая практика.