Государственная поддержка предупреждения банкротства проблемного бизнеса: зарубежный опыт и возможности для России

Превентивная реструктуризация имеет значимые преимущества перед оздоровлением в процедурах банкротства – более высокая скорость и гибкость управленческих решений, более низкие затраты, снижение риска обесценивания активов проблемной компании, низкие репутационные потери для нее, снижение нагрузки на судебную систему, макроэкономический эффект в виде формирования более защищенной среды для расширения кредитования (см. [1]). Однако меры по предупреждению банкротства, зафиксированные в российском законодательстве 1, имеют «облачный» характер и не содержат конкретных инструментов. Исследование, проведенное автором настоящей статьи, показывает, что в зарубежных странах опыт государственной поддержки предупреждения банкротства гораздо шире, чем в России. В связи с этим целесообразно выделить основные направления подобной поддержки за рубежом для определения возможности адаптации к российским условиям.

Возможности для предупреждения банкротства, предоставляемые национальным законодательством

Нормативно закрепленные меры или процедуры по предупреждению банкротства

В США распространено досудебное планирование банкротства, реализуемое одним из двух способов:

• 1)    через «подготовленное банкротство» (pre-packaged), основанное на финансовой реструктуризации, одобрении голосами кредиторов еще до введения судебной реорганизации;

• 2)    через «согласованное банкротство» (pre-negotiated), когда требуются операционная реструктуризация, урегулирование задолженности перед работниками и более длительное одобрение плана кредиторами, где голосование происходит уже после начала официальной судебной процедуры банкротства.

В среднем подготовленное банкротство занимает до 60 дней, а согласованное – на 45–60 дней дольше (см. [3, p. 305]). Аналогичные типы «подготовленных» процедур предусмотрены законодательством Великобритании и Франции. Эти досудебные процедуры можно отнести к категории гибридных инструментов, так как результаты предварительной разработки плана восстановления должника должны быть одобрены судом (подробнее см. [4]).

В Германии есть возможность обращения к предварительным процедурам, когда назначается управляющий по банкротству (при сохранении полномочий руководителя должника), ответственный за проведение переговоров, осуществляется контроль подготовки плана и при необходимости ведется поиск покупателя для продажи бизнеса должника. С 2012 года немецкое законодательство предусматривает и возможность обращения к предварительной защитной процедуре (umbrella protection, protective shield proceedings) (см. [3, p. 100–101]). Такая процедура позволяет должнику выиграть время – при определенных условиях (обычно для сложных кейсов с крупными активами) суд предоставляет период до трех месяцев, в течение которого должник может подготовить план реструктуризации, а руководитель освобождается от уголовной ответственности за несвоевременную подачу заявления о банкротстве. И хотя по статистике процедуры, где полномочия руководителя сохраняются, встречаются всего в 3 процентах случаев, они часто применяются при банкротстве крупного бизнеса (около 64 процентов случаев из топ-50 банкротств).

В Испании поправками, внесенными в 2015–2016 годах, в законодательство была введена возможность для должника обратиться в суд с предварительным уведомлением о несостоятельности и тем самым претендовать на введение 4-месячной «автоматической остановки» для проведения переговоров с кредиторами о реструктуризации, которая завершается на ранней стадии судебной процедуры. В процессе такого «моратория» бизнес продолжает функционировать, суд не принимает заявления о банкротстве должника от других лиц, тем самым давая ему преимущественное право на обращение в суд для завершения подготовленной реструктуризации (см. [5, p. 338]). Учитывая, что по законодательству Испании у должника изначально есть 2 месяца для подачи заявления о банкротстве, пролонгация еще на 4 месяца обеспечивает ему возможность в течение полугода вести переговоры с кредиторами. Мораторий вводится на принудительное взыскание с должника по денежным обязательствам (за исключением социальных и налоговых), реализацию прав на залоговое имущество, без которого должник не сможет продолжать обычную хозяйственную деятельность. Интересно, что у должника есть возможность подавать заявление о собственном банкротстве не чаще одного раза в год (см. [3, p. 241]), что способствует сокращению случаев злоупотребления.

Во многих других европейских странах также предусмотрена возможность превентивной реструктуризация при участии суда, на период которой вводится мораторий на удовлетворение требований кредиторов, осуществляются подготовка и предварительное согласование плана. Помимо описанных стран, подобные процедуры предусмотрены в Австрии (URG proceedings, реорганизация по Закону о реструктуризации бизнеса), Бельгии (Formal Amicable Settlement, формальное мировое соглашение), Греции (Special Administration Procedure, процедура специальной администрации по Кодексу Греции о банкротстве), Италии (Concordato Preventivo – превентивное соглашение с кредиторами), Латвии (Out-of-court Legal Protection Proceedings – внесудебная процедура правовой защиты), Польше (Arrangement Approval Proceedings – процедура одобрения соглашения, Accelerated Arrangement Proceedings – ускоренная процедура согласования) (подробнее см. [6, p. 184–185, 288]).

Возможность продажи бизнеса как действующего в том числе в преддверии банкротства

Подготовленная продажа бизнеса (pre-pack sale) является распространенным механизмом, позволяющим не только сохранить фирму должника и рабочие места, но и быстрее удовлетворить требования кредиторов из выручки от ее продажи. Этот механизм является предпочтительным для применения во многих странах (в США, Великобритании, Германии, Венгрии, Нидерландах, Латвии, Польше, Швеции).

В Италии продажа бизнеса возможна в форме его передачи покупателю, присоединения к другой компании либо посредством образования нового юридического лица (с возможностью ликвидации активов, ненужных для будущей работы бизнеса). Важной особенностью подготовленной продажи бизнеса в Испании является предоставление покупателю выбора: он может как принять, так и отказаться от заключенных контрактов должника, подлежащих исполнению в будущем, лицензий и разрешений, а также выбрать денежные обязательства для погашения (обычно обеспеченные залогом) 2. Учитывая, что бизнес должника также может быть передан покупателю вообще без долгов, учет залоговых требований логично остается обязательным – если в состав продаваемого бизнеса входит предмет залога, то обеспеченные кредиторы имеют право вето до тех пор, пока не договорятся о получении от покупателя 9/10 рыночной стоимости заложенного имущества либо об удовлетворении 75 процентов требований обеспеченных кредиторов такого же класса (трудовой коллектив/уполномоченные органы/финансовые кредиторы/торговые кредиторы).

Наличие четких требований к планам реструктуризации

В США выделяются три вида планов (по типам превентивных процедур):

• 1)    самостоятельный план реорганизации (stand-alone plan);

• 2)    план реорганизации при подготовленном банкротстве;

• 3)    план реорганизации при согласованном банкротстве.

Важным условием работы над любым типом плана является доверие сторон, однако суд обычно проверяет добросовестность их намерений.

Всемирный банк разработал рекомендации по методическому обеспечению превентивной реструктуризации, включая образец плана, что подробнее рассмотрено далее.

Возможность «навязывания» принятого большинством кредиторов плана реструктуризации несогласным кредиторам/классам кредиторов (cramdown) Законодательство некоторых стран предусматривает деление кредиторов на классы (например банки/залоговые кредиторы/налоговые органы/торговые кредиторы/работни-ки) для увеличения их «договороспособности» и упрощения процесса голосования по плану реструктуризации (в том числе превентивной), а также возможность «навязывания» утверждаемого судом плана классам несогласных кредиторов. Таким образом, увеличивается вероятность достижения консенсуса, когда один несогласный класс кредиторов может наложить вето на принятие плана реструктуризации, более выгодной для большинства, чем ликвидация. Подобный подход называется «cramdown» или «cross-class cram-down».

В мировой практике, принимая решение о cramdown, суд исходит из двух основных критериев, которые по-разному реализуются в зависимости от особенностей законода- тельства страны:

• 1)    общая поддержка плана реструктуризации большинством кредиторов;

• 2)    справедливое удовлетворение требований несогласных кредиторов.

В Германии первый критерий реализуется через голосование, где большинство классов кредиторов должны принять план, а в Польше право вето несогласного класса кредиторов нивелируется, если за план проголосовали 2/3 всех голосующих кредиторов. В США действует более радикальная модель, согласно которой для принятия плана достаточно положительного решения единственного класса кредиторов, однако в европейское законодательство такой подход внедрен пока не был.

Для верификации второго критерия национальные системы банкротства предусматривают разные основания. В Польше достаточно принципа «неухудшения» положения несогласных кредиторов, а в Германии и Италии адаптирована американская модель, когда дополнительно к указанному принципу применяют правило абсолютного приоритета, то есть ранжирование очередности выплат кредиторам. Применительно к одобрению подготовленного плана реструктуризации это правило означает, что либо требования несогласного класса кредиторов удовлетворяются полностью, либо более младшие классы вообще не получают выплаты. Таким образом, класс необеспеченных кредиторов получает полную оплату либо не участвует в капитале должника, хотя в последнее время наблюдается тенденция ухода от приоритета сохранения бизнеса в руках прежних владельцев (см. [7, p. 595]).

В европейских странах уровень необходимого для принятия плана «большинства» варьируется от простого большинства голосов (более 50 процентов, 60 или 66 процентов голосов) до 75 процентов от суммы всех требований голосующих кредиторов. В Германии и Англии право голосовать имеют и акционеры должника, и требования относительно большинства голосов также распространяются на их класс (подробнее см. [6, p. 318–321]).

Защита интересов необеспеченных (незалоговых) кредиторов (обычно поставщиков и покупателей должника)

В США и европейских странах позиция необеспеченных кредиторов по плану реорганизации тщательно учитывается, так как их требования наименее защищены. Погашение их требований позволяет решать экономические задачи (реструктурированному бизнесу должника может быть выгодно работать с прежними необеспеченными кредиторами), социальные (предотвращение цепочки неплатежей и банкротств контрагентов), а также организационные задачи суда, которому выгоднее включить в план реструктуризации должника погашение их требований в максимальном объеме, чем администрировать такие «небольшие» по сумме долги. Обычно создаются комитеты незалоговых кредиторов с широкими полномочиями – они не только выполняют контрольную функцию, но могут и участвовать в разработке плана реорганизации, если должник не представил план в срок. При этом план часто включает продажу, при которой требования незалоговых кредиторов будут удовлетворены в более полной мере.

В Германии представители необеспеченных кредиторов входят в единый комитет кредиторов наряду с залоговыми кредиторами, однако средний уровень удовлетворения требований этой группы составляет от 4 до 7 процентов (см. [5, p. 114]). В Англии возможности залоговых кредиторов назначать арбитражного управляющего ограничены несколькими отдельными случаями, что позволяет в наибольшей степени учесть интересы всех кредиторов. В Италии превентивный план реструктуризации должен предусматривать погашение не менее 20 процентов требований необеспеченных кредиторов и быть принятым большинством из них [5, p. 212–213]. В Австрии план реструктуризации утверж- дается судом, только если он предусматривает соразмерное удовлетворение требований необеспеченных кредиторов [5, p. 19].

Важным инструментом защиты необеспеченных кредиторов является возможность погашения задолженности перед ключевым поставщиком (необеспеченным кредитором) по решению суда даже до погашения требований обеспеченных кредиторов. Понятие «ключевого» поставщика суд определяет исходя из принципа необходимости. В целом необеспеченные кредиторы могут играть важную роль при продаже неблагополучной компании – комитет может содействовать продаже или противостоять сделке, выступать источником информации.

Защита интересов кредиторов, предоставивших «новое (промежуточное) финансирование» (new finance, interim finance): право приоритетного удовлетворения их требований в судебных процедурах; исключение сделок в рамках превентивной реструктуризации из числа оспоримых в судебных процедурах (clawback shield)

В Англии, Венгрии и Польше кредиторы, предоставившие «новое финансирование» в ходе превентивной реструктуризации, имеют приоритет в погашении этих обязательств в последующих судебных процедурах (если они все же потребуются), в которых их требования обычно попадают в класс необеспеченных кредиторов. Во Франции им дается «суперприоритет» над требованиями обеспеченных кредиторов. Другое направление стимулирования «нового финансирования» – исключение таких сделок из числа оспоримых в процедурах банкротства (предусмотрено законодательством Австрии, Греции, Франции, Италии и Испании). На практике не всегда применяются оба способа защиты. К примеру, в Англии и Польше действует приоритет в удовлетворении требований, но такие сделки могут быть оспорены.

Таким образом, для России можно предложить использовать гибридный подход с регламентацией механизма превентивной реструктуризации под защитой суда. Соответствующие нормы могут включать:

• •    введение временного моратория на период переговоров;

• •    положения о необходимости координации процесса переговоров со стороны назначаемого судом арбитражного управляющего;

• •    нормы о необходимости привлечения медиаторов и консультантов из профессиональных ассоциаций;

• •    четкие требования к планам реструктуризации и методические рекомендации по их разработке;

• •    регламентацию механизма подготовленной продажи в форме передачи бизнеса должника покупателю/присоединения к другой компании (см. [8])/посредством образования нового юридического лица. Введение стимулов для покупателя: возможности выбрать стратегию развития приобретаемого/присоединяемого бизнеса (среди заключенных контрактов должника – целесообразные к реализации, среди обязательств – необходимые к погашению (залоговые и социальные требования);

• •    возможность «навязывания» принятого большинством кредиторов плана реструктуризации несогласным кредиторам/классам кредиторов на основе принципов общей поддержки плана большинством кредиторов и «неухудшения» положения/справед-ливого удовлетворения требований несогласных;

• •    защиту интересов необеспеченных кредиторов за счет введения минимального размера удовлетворения их требований либо конкретных условий для утверждения су-

• дом плана превентивной реструктуризации в части удовлетворения незалоговых требований;

• •    защиту интересов кредиторов, предоставивших «новое (промежуточное) финансирование».

Правила проведения анализа финансового состояния должника в преддверии банкротства, определения угрозы надвигающейся неплатежеспособности

Существующие в мировой практике «тесты на неплатежеспособность» (подробнее см. [9]) также могут использоваться для определения возможности превентивной реструктуризации. К примеру, во Франции для положительного решения, помимо комбинации двух тестов (по балансу и денежному потоку), учитывается соответствие требованиям о минимальном числе работников, минимальном обороте и наличии подготовленного плана превентивной реструктуризации для получения поддержки кредиторов. Однако в большинстве стран конкретные универсальные критерии «проблемности» бизнеса не существуют, либо обозначенные нормативы не применятся в силу разнообразия ситуаций, типов бизнеса, причин ухудшения его состояния.

Так, в Австрии законом о реструктуризации предусматриваются пороговые значения двух финансовых коэффициентов для того, чтобы определить наличие у компании «финансовых трудностей» и угрозу наступления неплатежеспособности, – соотношение заемных и собственных средств ниже 8 процентов и период погашения обязательств более 15 лет. На практике этот подход используется редко, оставляя решение о проблемности должника и введении превентивной реструктуризации на усмотрение сторон. Критериями способности бизнеса функционировать в будущем является прогноз о возможности восстановления платежеспособности в течение последующих 6 или 12 месяцев, а также обеспечение экономической эффективности восстановленного бизнеса (см. [3, p. 27]).

В других европейских странах «доступ» к превентивной реструктуризации для должников либо остается на усмотрение суда (Англия), либо в законодательстве отсутствуют четкие критерии для инициирования переговоров, в различных комбинациях определяя момент приближения неплатежеспособности как «наличие финансовых трудностей (проблем)» (Франция, Латвия, Польша), «еще не поздно – неплатежеспособность (неликвидность) еще не наступила; возможная платежеспособность» (Испания, Греция), «менее 15 процентов спорных требований» (Польша), «отсутствие неплатежеспособности более чем в течение 45 дней» (Франция) (см. [6, p. 187–189]).

Для России представляется актуальным совершенствование методических подходов к анализу финансового состояния проблемного бизнеса и определения угрозы надвигающейся неплатежеспособности с целью своевременного формирования правильного «диагноза» и разработки плана реструктуризации на основе выявленных драйверов.

Требования к обеспечению информационной прозрачности превентивных процедур

Правила раскрытия информации должником о своем финансовом состоянии

Достоверная и своевременная информация о финансовом состоянии и активах должника чрезвычайно важна для проведения превентивных переговоров. Лучшие практики включают законодательно установленную обязанность подачи компаниями ежегодной финансовой отчетности, предпочтительно аудированной. Кредиторы и консультанты, привлекаемые в процессе переговоров о превентивной реструктуризации, должны иметь электронный доступ к информации об активах, обязательствах, особенностях и о перспективах должника, отчет должен содержать краткое резюме. К примеру, в США плану реорганизации предшествует официальный отчет о состоянии компании (disclosure statement), отвечающий требованию «адекватной информации», в котором обычно содержатся заключения оценщиков, аудиторов, других привлеченных специалистов, прогнозы будущего для должника, концепция реорганизации, расчет альтернативных вариантов (см. [10]).

В российских Правилах финансового анализа должника [11] содержится во многом схожая ретроспективная информация о причинах банкротства, об описании активов, о графике погашения обязательств и т. п., но без «взгляда в будущее», а подготовка заключения арбитражного управляющего в процедуре наблюдения значительно «разорвана» во времени и часто вообще не связана с разработкой планов финансового оздоровления и внешнего управления.

Доступ к информации о проблемных компаниях для облегчения поиска со стороны потенциальных инвесторов и (или) покупателей проблемного бизнеса

В западных странах рынок регулярно получает соответствующие данные, которые позволяют оценить кредитный риск, идентифицировать проблемные долги и одновременно увидеть новые бизнес-возможности для приобретения проблемных активов. Так, в США выходят оповещения о неблагополучных компаниях The Distressed Company Alert 3, The Turnaround Letter 4. База данных Troubled Company Prospector 5 объединяет информацию о крупных компаниях, имеющих признаки финансовых трудностей (низкий рейтинг, дефолт, начальная стадия банкротства). В Англии в аналогичной базе данных компаний Business Sale Report 6 содержатся информация о проблемных активах, находящихся в разных процедурах банкротства, тематические рубрики, помогающие покупателю и продавцу найти нужную информацию. Европейский рынок реструктуризации и банкротства опирается на актуальные аналитические данные о соответствующих кейсах, представленные в базе Debtwire Restructuring Data 7, которые помогают принимать взвешенные решения.

В России информация о возможных компаниях-целях в систематизированном виде отсутствует, но существуют торговые площадки по продаже проблемных (залоговых) активов банков 8, где сведения выставляются поздно – не при первых признаках проблемности заемщика, а уже в рамках официальных процедур банкротства.

Обеспечение информационной прозрачности механизма предупреждения банкротства в России может включать:

• •    введение правил обязательного раскрытия информации должником о своем финансовом состоянии в форме отчета, включающего заключения оценщиков, аудиторов, других привлеченных специалистов (при наличии), концепцию плана реструктуризации и прогнозные финансовые показатели, расчет возможного уровня возврата кредиторам в случае ликвидации, прогноз судебных и административных расходов на работу привлеченных лиц, персональный состав менеджмента должника при реструктуризации, алгоритм управления рисками;

• •    обеспечение доступа к информации о проблемных компаниях для облегчения поиска со стороны потенциальных инвесторов или покупателей (создание интегральной базы данных проблемных компаний, развитие аналитической составляющей по состоявшимся кейсам превентивной реструктуризации – для увеличения осведомленности участников).

Регулирование финансовой реструктуризации