Химеры в оперативно-розыскной деятельности: хроники инволюции

Химера (др.греч. Χίμαιρα) — в греческой мифологии огнедышащее чудовище с головой и шеей льва, туловищем козы и хвостом в виде змеи; порождение Тифона и Ехидны. ¹

Каждому из нас в день своего рождения свойственно подводить некие итоги и констатировать объективную удовлетворенность прошедшим временным промежутком. Человеку свойственно давать себе оценку под влиянием непреодолимых внешних факторов, возлагая вину за регресс или стагнацию на «тяжелые времена» или «мировой заговор». Указанное не хорошо и не плохо, это просто свойство человеческой природы.

Кроме того, насколько непросто давать объективную оценку себе, настолько же трудно и не свойственно оценивать всё вокруг с позиции критики. Научное сообщество, безусловно, не является исключением из общего правила. Однако научный критицизм — единственное эффективное противоядие против догматизма и авторитаризма в науке.

Разделяя указанную научную позицию и вооружившись инструментом борьбы с преступным бездействием, автор предлагает серию исследований, свидетельствующих об инволюции 2 в сфере нормативного регулирования основ профессионального сыска в Российской Федерации и поиска химер, изначально спрятанных внутри его правовой регламентации.

Основная часть

Двадцатисемилетие Федерального закона от 12.08.1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной дея- тельности»3 — достаточный, по человеческим критериям, рубеж не только для констатации исследователями указанного нормативного правового акта всех его выявленных «черных дыр» и «белых пятен» [1], но и для оценки эффективности и своевременности реакций государственного аппарата на триггеры, возникающие в процессе его правоприменения.

Как выявить ту или иную «болевую» точку нормативного правового акта, требующую незамедлительного вмешательства? Способов решения этой задачи более чем достаточно, как подсказывает элементарная логика и жизненный опыт аналитика. Например, можно обратиться к множеству исследований, предметом которых являются проблемы правоприменения в сфере оперативнорозыскного права [2, 3, 4, 5, 6]. Но ведь сколько исследователей, столько и научных позиций? Наиболее альтернативным способом поиска проблем в области сыска является репрезентативный опрос практиков, на себе ощущающих все изъяны профильного закона, превращающие их высококвалифицированный и востребованный обществом труд в сизифов. Вместе с тем и тут не обойтись без коэффициента переменных, связанных с профессиональным стажем оперативного сотрудника или «специализацией» оперативного подразделения, в котором он проходит службу. На наш взгляд, неоспоримый вариант предложит и юрист первокурсник — необходимо обратиться к судебной статистике. Ничто так ярко не подсвечивает наличие правовой проблемы, как частота рассмотрения её судебными органами. Причем совершенно не важна сложившаяся по результатам её рассмотрения судебная практика, которая, как мы знаем, имеет свойство быть весьма пластичной. Важен сам факт обращения сторон в суд за вердиктом, вносящим ясность в существующую правовую неопределенность.

Так, А.Е. Чечетин напоминает, что «реализация принципа уважения и соблюдения прав и свобод личности в оперативно-розыскной практике встречается со значительным числом разнообразных проблем, о чем свидетельствуют жалобы, поступающие в Конституционный Суд Российской Федерации. Свое первое решение по жалобам граждан на нарушение их конституционных прав положениями Закона об ОРД Конституционный Суд вынес 5 июня 1997 г., а к концу 2021 г. их количество превысило три сотни» [7, с.4].

Трехсотпроцентный рост за 24 года! В действительности приведенные цифры свидетельствуют о катастрофическом неприятии обществом правил навязанного государством договора, в ходе реализации которого индивид и его права не считаются чем-то «священным».

Пытаясь определить значимые предпосылки появления инволюции в оперативно-розыскном праве [8, с.54], невольно возвращаешься к исходной точке зарождения рассматриваемого Закона. Сама идея изобрести свод правил, придать правовую природу и внешне, на первый взгляд, четкие юридические рамки такому человеческому пристрастию, как сбор информации в виде «выслеживания», «подглядывания», «подслушивания», в мироощущении обывателя граничит с девиацией.

До́лжно ли государству содержать службы и органы, чьим законным правом будет вторжение в частную жизнь налогоплательщика, на деньги которого содержатся не только эти службы, но и целая ветвь власти, в основные обязанности которой входит законотворчество в интересах своих избирателей?

Полагаем, что поставленные вопросы требуют глубокого теоретиче- ского анализа, граничащего с исследованием учения Платона об идеях, что в задачи нашего исследования элементарно не входит.

В то же время инволюция оперативно-розыскного права в Российской Федерации имеет весьма осязаемые контуры и не является чем-то исключительно теоретическим и уж тем более гипотетическим.

Эвристический метод, используемый автором для демонстрации инволюции оперативно-розыскного права, основан на антагонизме понятий. Наглядное отсутствие развития (или эволюции) означает лишь одно — изучаемый институт деградирует.

Экстраполируя на оперативнорозыскное законодательство терминологический базис эволюции, где последняя является процессом структурной реорганизации во времени, в результате которой возникает социальная форма или структура, качественно отличающаяся от предшествующей формы, можно констатировать, что за 27 лет оперативнорозыскной закон не достиг успехов в указанном процессе.

Причинами такого положения могут быть внутренних эволюционно нестройных конструктах в нормативном формулировании положений закона, обреченных на перманентную критику при их задумке и вечную необходимость судебной интерпретации при их реализации. Полагаем, что такие конструкты в законе можно с уверенностью, конечно же, метафорически, именовать химерами.

Указанный термин имеет несколько значений. Во-первых, химера — генетически неоднородный организм, состоящий из клеток с разными геномами⁴. Попробуем детектировать нечто похожее в тексте Закона.

Прекрасной аллегорией химеры в теории оперативно-розыскной дея- тельности выступает оперативнорозыскное мероприятие «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»5, проводимое в гласной форме. Большее количество «генетически неоднородного материала», соединенного в единый «организм», любому юристу, знакомому с фундаментальным принципом нормотворчества, сложно придумать. Кроме того, по мнению исследователей теории ОРД, данное ОРМ — одно из наиболее часто используемых в оперативнорозыскной практике [9, с. 4; 10, с. 140].

Пункт 8 части 1 статьи 6 ФЗ об ОРД, нормативно регламентирующий рассматриваемое оперативнорозыскное мероприятие, не предлагает обывателю, да и правоприменителю ровным счетом ничего. Ничего, кроме названия. В свою очередь в названии законодатель перечислил основные объекты указанного обследования, что, по мнению автора, не разъясняет позиции юридической природы проводимого оперативнорозыскного мероприятия. Вместе с тем, обследование всегда непосредственно касается ограничения прав граждан и организаций, что возлагает на нормодателя повышенную ответственность в вопросе нормативного регулирования исследуемого аспекта правоотношений.

Оставим разбор причин отсутствия таковой (ответственности — И.Ж.) потомкам и окунёмся в поиск генетически неоднородного материала, соединенного в единый организм применительно к обследованию.

Апологеты оперативнорозыскной деятельности не единожды формулировали отсутствующие в законе авторские определения исследуемого ОРМ. Например, А.Е. Чечетин, Е.В. Буряков, Л.А. Бакла- нов и др. считают, что оперативный осмотр — это мероприятие, заключающееся в непроцессуальном осмотре указанных объектов с целью обнаружения следов преступления, орудий его совершения, похищенного имущества, предметов и веществ, изъятых из гражданского оборота, разыскиваемых преступников, а также для решения иных задач ОРД [11, с.102].

В свою очередь, В.Ф. Луговик в авторском проекте Федерального закона «Оперативно-разыскной кодекс» формулирует дефиницию, опираясь на цели, в связи с чем считает, что оперативный осмотр местности, жилища, иного помещения, транспортных средств, предметов и документов производится в целях поиска лиц, предметов, веществ, следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности [12, с. 127].

Нам импонирует (совершенно объективно) точка зрения Н.С. Железняка, полагающего, что обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств — ОРМ, заключающееся в проникновении на указанные объекты и кратковременном визуальном, слуховом, электронном или ином изучении посредством применения органов чувств и специальных технических средств обнаруженных там носителей информации о преступной деятельности и причастных к ней лицах субъектами ОРД с целью решения ее задач [13. с. 70].

Любое из указанных определений, сформулированных специалистами, посвятившими свою жизнь профессиональному исследованию оперативно-розыскной деятельности, и своевременно воспринятое законодателем как маркер ветхости закона [14], явилось бы действенным инструментом в борьбе с инволюцией нормативного регулирования рассматриваемого института правоохранительной деятельности, но по- ка таковой является лишь судебная практика.

Обращаясь к массивам судебных актов, наработанных арбитражными судами и судами общей юрисдикции различных инстанций за период существования Закона, можно проследить, что большинство лиц — объектов оперативной заинтересованности, априори предполагающих факт нарушения своих прав органом, осуществляющим оперативнорозыскное мероприятие «обследование», обращаются в суд за их восстановлением, исходя из следующих доминирующих в общей массе доводов:

• 1)    субъектом ОРД подменено, а фактически осуществлено уголовно-процессуальное действие «обыск», а не «обследование» (алгоритм, состав сил и средств, привлекаемых для его проведения, наступательноимперативная тактика, набор документов, необходимых как для его инициации, так и для завершения, максимально схож для объекта оперативной заинтересованности, не обладающего познаниями в тонкостях судебной интерпретации неочевидных правовых норм) ;

• 2)    в ходе осуществления мероприятия должностными лицами подменено понятие «обследование», предполагающее поверхностное наблюдение за объектами его проведения без проникновения в их внутреннюю сложную структуру (эффективность поиска носителей информации о преступной деятельности и причастных к ней лицах возможна лишь при проникновении внутрь очевидных хранилищ таких сведений, находящихся внутри объектов обследования, например шкафы, сейфы, кейсы, компьютеры и др., хоть и сами по себе объектами обследований не выступают) ;

• 3)    проведенное при обследовании изъятие предметов, материалов и сообщений не является целью обследования, а значит, и не может быть осуществлено (формулировка названия мероприятия позволяет

предполагать, что целью обследования выступает поиск носителей информации о преступной деятельности и причастных к ней лицах, но не их изъятие. Наличие права при проведении ОРМ изымать документы, предметы, материалы и сообщения в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД не снимает вопрос о правовой определенности нормы и требует регламентации процедуры изъятия как самостоятельного оперативнорозыскного мероприятия);

• 4)    проведенный в ходе обследования личный досмотр лиц, присутствующих на территории осмотра в момент проведения ОРМ, противоречит закону в части перечисленных объектов и нарушает охраняемое Конституцией Российской Федерации право на тайну частной жизни ( причины правовой неопределенности идентичны указанным во втором пункте перечня, будучи усиленными позицией вторжения оперативнорозыскного органа в охраняемый Конституцией РФ институт неприкосновенности тайны частной жизни без получения дополнительного судебного постановления) ;

• 5)    проведенное гласное обследование нежилого помещения без судебного решения нарушает права проживающего в нем лица, считающего его жилым и использующего его для проживания (правовая неопределенность порождена противоречием между определениями жилища или жилого помещения в УК РФ, УПК РФ, ЖК РФ, неоднородностью существующей судебной практики и полным отсутствием регламентации в ФЗ об ОРД).

Приведенный перечень является лишь «вершиной айсберга» в списке нормативных промахов, свидетельствующих о количестве «генетически неоднородного материала, соединенного в единый организм» внутри всего одного исследуемого нами оперативно-розыскного мероприятия.

Даже с позиции стороннего наблюдателя, не говоря о профессио- нале, кажется совершенно неприемлемым существование инструмента противодействия преступности, не отвечающего принципу правовой определенности, в частности, его оценки во взаимосвязи с другими нормативными правовыми актами.

Неопределенность содержания правовой нормы, не будучи в состоянии обеспечить ее единообразное понимание, а значит, и применение, ослабляет гарантии защиты конституционных прав и свобод, может привести к нарушению принципов равенства и верховенства закона; поэтому самого по себе нарушения требования определенности правовой нормы, влекущего ее произвольное толкование правоприменителем, достаточно для признания такой нормы не соответствующей Конституции Российской Федерации.6

Спустя четырнадцать лет после вступления ФЗ об ОРД в силу уже совершенно другие специалисты в области правотворчества решили, что положения нормативных правовых актов (проектов нормативных правовых актов), устанавливающие для правоприменителя необоснованно широкие пределы усмотрения или возможность необоснованного применения исключений из общих правил, а также положения, содержащие неопределенные, трудновыполнимые и (или) обременительные требования к гражданам и организациям и тем самым создающие условия для проявления коррупции, должны быть выявлены и устранены.

Однако по прошествии еще тринадцати лет после ранее упомянутого четырнадцатилетнего периода в нормативном урегулировании выявленных пробелов регламентации оперативно-розыскного права ничего ровным счетом не поменялось.

Соглашаясь с В.Ф. Луговиком, отмечавшим, что учет, инкорпорация, консолидация и кодификация являются в теории права действенным приемом устранения пробельности и противоречивости нормативных актов [15, с. 30], отметим, что указанное предложение устранения правовой неопределенности в правовой регламентации ОРД было сформулировано им в 2005 году.

Выводы и заключение

Таким образом, в ходе применяемого метода эвристического анализа неоспоримо установленным является факт инволюции оперативнорозыскного права, свидетелями которого являются специалисты, исследователи и ученые, двадцать семь лет безуспешно предлагающие способы приведения основ оперативнорозыскного права к базисному принципу правовой определенности.

Было бы несправедливым не отметить попытки правоприменителя минимизировать инертность законодателя. Так, в порядке реализации ч. 2 ст. 4 ФЗ об ОРД Министерством внутренних дел Российской Федерации издан приказ от 1 апреля 2014 г. № 199 «Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного, оперативно-розыскного мероприятия, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», который, разъясняя часть неочевидных для субъекта ОРД алгоритмов, при этом не снимает ни одну из коллизий, свидетельствующих о наличии химеры в исследуемом оперативнорозыскном мероприятии.