Использование цифровых финансовых активов в качестве инвестиций: проблемы правового регулирования

DOI:

Развитие общественных отношений в области информационных технологий, использование цифровых средств для вступления в гражданские, предпринимательские и иные правоотношения закономерно порождают специфику указанных отношений, осложненных наличием цифровых форм взаимодействия. Отрицать их влияние на традиционно складывающиеся общественные отношения было бы неверно. При этом формируется специфика указанных правоотношений, требующая специального правового регулирования. Указанная специфика не позволяет использовать прежние традиционные средства правого регулирования отношений в сети Интернет и других информационно-коммуникационных сетях. Таким образом, необходимо выработать новые подходы, учитывающие специфику взаимодействия в виртуальном пространстве.

На сегодняшний день можно говорить о четырех основных моделях правового регулирования, однако они, к сожалению, не решают имеющихся проблем. При этом ни одна из существующих моделей не учитывает одновременно наличие разноуровневых субъектов (тех, действия которых непосредственно порождают юридические последствия, и тех, чьи действия способствуют их наступлению). Однако именно такая архитектура отношений в виртуальном пространстве порождает необходимость создания новой модели правового регулирования, в которой будут учтены как особенности внутренней структуры правоот- ношения, возникающего в результате инвестирования цифрового финансового актива, так и внутриуровневые (локальные) взаимодействия. В связи с этим особую роль приобретают нормы локального платформенного права, а также необходимость создания надплатформенного полицентричного права.

Серьезные проблемы возникают и в связи с неопределенностью правового режима цифрового финансового актива, что непосредственным образом оказывает влияние на его гражданский оборот и использование в качестве инструмента инвестирования. Появление запрета на любое встречное предоставление цифрового финансового актива негативным образом отражается на его гражданской оборотоспособности. Учитывая необходимость в определенной степени ограничения возможного количества сделок с цифровом финансовым активом, тем не менее необходимо модифицировать существующий запрет на встречное предоставление, что создаст больше возможностей для инвестирования цифровых финансовых активов в экономику.

Все указанные проблемы актуальны и требуют решения как на доктринальном уровне, так и на уровне создания специального правового регулирования использования цифрового финансового актива в качестве инвестиций.

Материалы

Проблемы правового регулирования инвестирования цифровых финансовых активов обусловлены как отсутствием специального законодательства, так и наличием пробелов и противоречий в действующих правовых нормах. Однако в настоящее время существует ряд основополагающих правовых актов, создающих основу правового регулирования возникающих отношений. Среди них следует назвать Федеральный закон от 31 июля 2020 г. «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [11] и Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» [10]. Важное значение для создания единой системы идентификации и аутентификации субъектов инвестирования цифровой финансовой валюты играет Постановление Правительства РФ от 28 ноября 2011 г. № 977 «О федеральной государственной информационной системе “Единая система идентификации и аутентификации в инфраструктуре, обеспечивающей информационно-технологическое взаимодействие информационных систем, используемых для предоставления государственных и муниципальных услуг в электронной форме”» [7]. Безусловной основой для всех гражданско-правовых отношений является Гражданский кодекс РФ.

В последнее время вопросам использования цифровой финансовой валюты в качестве инвестиций уделяется большое внимание в научной литературе. Проблемам применения информационно-коммуникационных технологий, смарт-контрактов, блокчейн посвящены труды таких авторов, как Gervais Mwitende, Yalan Ye, Ikram Ali, Fagen Li [14], M. Janssena, V. Weerakkodyb, E. Ismagilova, U. Sivarajah, Z. Irani [13], Agnessa O. Inshakova, Tatiana V. Deryugina, Marina V. Goncharova [20], D. Efanov, P. Roschin [15], и многих других.

Над проблемами правового регулирования возникающих в информационно-коммуникационной сети отношений работают: Р.Ф. оглы Азизов, В.В. Архипов [1], А.И. Бычков [3], A.F. Aysan, E. Demir, G. Gozgor, C.K. Marco Lau [16], И.М. Рассолов [8], L. Solum, M. Chung [22].

Непосредственно проблемам оборота цифровых финансовых активов в качестве инвестиций посвящено немного трудов, в част- ности это работы таких авторов, как Д.Е. Ма-тыцин [6], Т.В. Дерюгина [4] и др.

Методы

Специфика правовых отношений, возникающих в информационно-коммуникационной сети между инвесторами цифровых финансовых активов и иными субъектами, обусловливает использование особых методов исследования. Среди общенаучных средств, наряду с анализом, синтезом, дедукцией и индукцией, стоит назвать эмпирический метод правового моделирования, позволяющий создать объект, имеющий сходные признаки с изучаемым объектом, и исследовать его закономерности, функции, принципы функционирования. Среди иных методов использовались конкретно-научные: догматический (формально-логический) и формально-юридический, позволяющие абстрагироваться от социальных явлений и выявить формальнологические связи. Методы правового прогнозирования, юридической аналогии и техникоюридический позволили раскрыть понятие и содержание юридических конструкций, установить связи между элементами правового регулирования отношений инвестирования цифровых финансовых активов.

Резул ьтаты

Особенности правоотношений, возникающих в процессе инвестирования цифровых финансовых активов

Особенности возникающих отношений, связанных с инвестированием цифровых финансовых активов, обусловлены в первую очередь специальным субъектным составом, который мы условно можем разделить на три группы: цифровые посредники; пользователи и субъекты, обеспечивающие доступ к сетевым протоколам и веб-серверам; субъекты, непосредственно вступающие в правоотношения с целью инвестирования цифрового финансового актива либо заключения иного рода сделок.

Все указанные группы оказывают в той или иной мере влияние на гражданский оборот цифрового финансового актива. В частности, отсутствие доступа к веб-серверам и сетевым протоколам полностью лишает субъектов возможности заключить сделку с цифровыми финансовыми активами, использовать их как инвестиции, получать доход. Информационные (цифровые) посредники, в свою очередь, выполняют функции не только цифровых посредников (как, например, агрегаторы), но и обеспечивают взаимодействие в сетевой инфраструктуре. Отсутствие такого посредника лишает стороны сделки возможности не только ее заключения, но и исполнения.

Безусловно, ключевыми субъектами этой цифровой экосистемы являются лица, осуществляющие инвестирование и заключающие иные сделки с цифровыми финансовыми активами. Действия всех остальных участников данной экосистемы направлены на обеспечение возможности вступления в такие правовые отношения. Поэтому указанные субъекты следует делить на основные (субъекты, вступающие в правоотношения по поводу инвестирования, их действия напрямую вызывают юридические последствия) и вспомогательные (обеспечивающие возможности взаимодействия основных субъектов, их деятельность выступает средством, позволяющим наступить юридическим последствиям). При этом следует признать, что такое деление крайне условно, так как нами было указано выше, что отсутствие или невыполнение функции хотя бы одним субъектом приведет к невозможности заключения инвестиционной сделки.

Серьезную специфику возникающим правоотношениям инвестирования цифровых финансовых активов добавляет процедура установления личности лиц, участвующих в сделке инвестирования. Проблема идентификации и аутентификации является одной из ключевых в настоящий момент, решению которой посвящены труды различных ученых [5; 14]. Сегодня в научной сфере предлагается несколько подходов для решения указанной проблемы. Сторонники первого подхода указывают на необходимость исходить из презумпции того, что конкретная учетная запись принадлежит определенному субъекту [1]. Представители второго подхода считают, что необходимо создавать специальные электронные идентификаторы [3].

Полагаем, что в настоящее время в Российской Федерации проблема идентификации и аутентификации частично решена созданием Единой системы идентификации и аутентификации [7; 20]. Однако в международных и межнациональных отношениях этот вопрос еще требует дополнительного решения. Конечно, проблему идентификации и аутентификации можно снять использованием систем смарт-контрактов и технологии блокчейн [15; 17]. Однако полагаем, что при инвестировании цифровых финансовых активов их использование негативно отразится на заключаемых сделках. Следует отметить, что решение проблемы идентификации и аутентификации напрямую связано с возможностью привлечения к гражданско-правовой ответственности субъектов, нарушивших свои обязательства, поэтому решение указанного вопроса имеет первостепенное значение [19].

В качестве особенности, связанной с заключением сделок инвестирования цифровых финансовых активов, выступает и невозможность географически установить место нахождения субъектов, заключающих сделку, следовательно невозможно установить их юрисдикцию и нормы права, подлежащие применению. Указанная специфика напрямую связана с правовым регулированием отношений, согласованных с инвестированием цифровых финансовых активов.

Проблемы правового регулирования инвестирования цифровых финансовых активов. Формирование платформенного права

Проблема нахождения субъектов в разных национальных юрисдикциях порождает необходимость ее решения на нормативном уровне. Здесь можно говорить о нескольких путях решения.

Во-первых, можно сделать попытку синхронизировать национальные законодательства, включив идентичные правовые нормы. В этом случае, независимо от того, где находится субъект инвестирования цифрового финансового актива, будет применяться сходная норма права. Однако такой путь достаточно сложный и трудоемкий.

Во-вторых, можно принять на международном уровне (как, впрочем, сейчас происходит)

международные акты, регулирующие такие отношения [16]. Этот путь, по сравнению с первым, более прост, но проблема заключается в том, что при отсутствии единой системы идентификации и аутентификации невозможно определить физическое нахождение субъекта и понять, участвует ли то или иное государство в данном международном соглашении.

В научной литературе высказываются позиции о необходимости создания как полицентричного, так и децентрализованного права [8]. В целом анализ научной литературы показывает, что можно говорить о четырех основных моделях построения правового регулирования указанных отношений [18].

Согласно первой, пожалуй, самой популярной модели, регулированию подлежат отдельные элементы сетевой инфраструктуры. В частности, на нормативном уровне устанавливаются правовые режимы таких объектов права, как сайт, домен и пр. [2].

Второй подход характеризуется необходимостью создания единого правового регулирования всей системы в целом (архитектурное регулирование интернета) [22]. Согласно третьей модели, в регламентировании отношений, возникающих в цифровом пространстве, должны участвовать как юридические, так и технические нормы [8]. Такой подход обоснован тем, что, как нами было показано выше, техническое функционирование системы напрямую влияет на возникновение, изменение и прекращение отношений в сети Интернет. Четвертая модель правового регулирования характеризуется двумя уровнями: внешнее регулирование со стороны государства и внутреннее регулирование со стороны самой системы (саморегулирование) [21].

В целом можно говорить и о пятой модели правового регулирования, по которой в настоящее время развивается законодательство Российской Федерации. Она абсорбирует элементы всех указанных выше моделей и характеризуется как правовым регулированием отдельных объектов цифровой коммуникации, так и сочетанием внешнего государственного регулирования с саморегулированием, а также возможностью создания информационной платформой собственного правового регулирования внутри системы (внутрисистемного регулирования или платформенного права).

В частности, в соответствии со статьей 141.1 Гражданского кодекса Российской Федерации содержание и условия осуществления цифровых прав, разновидностью которых выступают цифровые финансовые активы, определяются в соответствии с правилами информационной системы [12]. Особенности выпуска и фиксации цифровых финансовых активов закреплены в Федеральном законе «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [11]. Специфика использования цифрового финансового актива как инвестиции закреплена в Федеральном законе «О привлечении инвестиций с использованием инвестиционных платформ и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [9]. Так, правилами инвестиционной платформы устанавливаются условия договоров о привлечении инвестиции и содействии в инвестировании, особенности правового статуса субъектов, способы инвестирования, порядок заключения договора и пр. Указанные правила утверждаются инвестиционной платформой и могут в одностороннем порядке изменяться (без придания обратной силы). Таким образом, можно сделать вывод, что внутри каждой инвестиционной платформы формируются свои правила поведения (локальные нормы права), которые могут содержать нормы, отсутствующие в действующем законодательстве, но не противоречащие ему. Все указанное выше позволяет нам говорить о формировании индивидуального правового регулирования в форме создания локального платформенного права.

Такой подход к формированию механизма правового регулирования инвестирования цифровых финансовых активов имеет как положительные аспекты, так и отрицательные [4]. С одной стороны, инвестиционная платформа разрабатывает правила, наиболее точно отражающие именно ее специфику и позволяющие учесть все особенности инвестирования цифрового финансового актива и прочих цифровых прав. С другой стороны, наличие индивидуального регулирования в форме конкретного права определенной платформы лишает возможности оборота цифровых финансовых активов между указанными плат- формами, что сужает экономический потенциал цифрового финансового актива как объекта гражданских прав и гражданского оборота.

Полагаем, что решение указанной проблемы лежит в области создания полицентричной системы регулирования, где несколько однородных инвестиционных платформ имеют общие правила регулирования отношений. С учетом специфики совершаемых сделок и объектов гражданского оборота, таких систем должно быть несколько, что и определяет полицентричность создаваемого надплатформенного права.

Одним из существенных ограничений, предусмотренных действующим законодательством в отношении инвестирования цифровых финансовых активов, является невозможность его встречного предоставления (ч. 10 ст. 4 Федерального закона «О цифровых финансовых активах, цифровой валюте и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» [11]. Цифровой финансовый актив нельзя использовать в качестве средства платежа, иного встречного предоставления за товары, работы, услуги. Здесь следует оговориться, что любое имущественное право – это товар, а значит запрет встречного предоставления распространяется и на имущественные права. В свою очередь, цифровой финансовый актив не исключает в своем содержании имущественного права, из чего следует, что сделка мены цифрового финансового актива на иной актив или иное цифровое право недопустима. Впрочем, законодатель оговаривается, устанавливая ряд исключений из указанного требования случаями, предусмотренными законом.

Здесь нельзя забывать о том, что цифровой финансовый актив появился в нашем правовом поле именно как инвестиционный инструмент [6]. Под инвестициями действующее законодательство понимает любые объекты гражданского оборота, имеющие денежную оценку и предназначенные для извлечения прибыли или достижения иного полезного эффекта (ст. 1 Федерального закона «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений») [10]. Таким образом, и саму инвестицию, и прибыль, получаемую в результате ее использования, можно рассмат- ривать как товар. А это означает, что правило о запрете встречного предоставления и здесь не подлежит применению.

Полагаем, что вместо запрета на встречное предоставление, с учетом того, что, во-первых, каждая инвестиционная платформа имеет свое локальное (индивидуальное) правовое регулирование, а во-вторых, оборот цифрового финансового актива осуществляется внутри конкретной инвестиционной платформы, необходимо сузить существующий запрет до уровня запрета использования цифрового финансового актива как средства платежа. Такой подход позволит более широко и эффективно использовать цифровые финансовые активы в качестве инвестиций.

Выводы / рекомендации

• 1.    Современная модель правового регулирования инвестирования цифровых финансовых активов должна представлять собой многоструктурную систему. В качестве элементов механизма правового регулирования деятельности инвестиционных платформ при инвестировании цифрового финансового актива следует использовать: правовое регулирование отдельных объектов цифровой коммуникации (сайты, домены и пр.); государственное регулирование, связанное с установлением общих правил инвестирования цифровых финансовых активов; саморегулирование (внутрисистемное регулирование); создание инвестиционной платформой собственного правового регулирования внутри системы (внутрисистемного регулирования или платформенного права).

• 2.    Под платформенным правом следует понимать совокупность правовых норм, принятых инвестиционной (или иной информационной) платформой в целях индивидуального (локального) регулирования правовых отношений внутри указанной системы.

• 3.    Решение проблемы разнородности правил поведения (норм права), устанавливаемых различными инвестиционными или иными информационными платформами, лежит в области создания полицентричной системы регулирования, где несколько однородных инвестиционных платформ имеют общие правила регулирования отношений. С учетом спе-

• цифики совершаемых сделок, и объектов гражданского оборота таких систем должно быть несколько, что и определяет полицент-ричность создаваемого надплатформенного права.

• 4.    Для решения проблемы эффективности гражданского оборота цифровых финансовых активов и более широкого использования данного инструмента в качестве инвестиций необходимо снять ограничение на возможность использования цифрового финансового актива в качестве встречного предоставления. С учетом соблюдения баланса прав и законных интересов участников гражданского оборота цифровых финансовых активов необходимо установить запрет только на возможность использования его как средства платежа.