Использование электронной оперативно-розыскной информации в уголовном процессе

В юридической литературе, как правило, анализу подлежат оперативная информация и результаты оперативно-розыскной деятельности. Например, А. Ю. Шумилов определяет оперативную информацию как информацию, полученную в результате оперативно-розыскной деятельности [6, с. 34]. Учитывая, что закон не содержит определения данного понятия, в рабочем варианте его можно сформулировать так: оперативная информация -это форма выражения материальных объектов и явлений, возникшая как результат произошедших процессов отражения готовящегося, совершаемого или уже совершенного преступления, полученная в результате осуществления оперативно-розыскной деятельности, подлежащая документированию и использованию для решения задач оперативнорозыскной деятельности и принятия решений в уголовном процессе.

Электронная оперативно-розыскная информация является разновидностью оперативной информации, отличительной особенностью которой становится то, что она содержится на электронных носителях информации. Эта информация может быть также использована для принятия оперативнорозыскных и уголовно-процессуальных решений.

Среди ученых уже устоялась позиция относительно того, что оперативная информа- ция может иметь ориентирующее или доказательственное значение. Ориентирующая информация используется для планирования раскрытия и расследования преступлений, решения тактических задач, учитывается при проведении следственных действий. Доказательственная информация, судя по наименованию, предназначена для доказывания по уголовным делам. Все это в полной мере можно отнести и к электронной оперативнорозыскной информации.

Оперативно значимая информация может оказаться в поле зрения сотрудника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, различным способом. При этом она должна способствовать раскрытию и расследованию преступлений и установлению лиц, их совершивших. В зависимости от значения для решения поставленных задач можно определить виды такой информации.

• 1.    Первичная электронная оперативнорозыскная информация . Такая информация может привлечь внимание сотрудника при изучении интернет-пространства: сайтов, порталов, страниц пользователей социальных сетей и т.п. В данном случае сотрудник в ходе личного сыска мониторит подозрительные социальные группы, входит с кем-то в переписку, общается и в результате обнаруживает информацию подозрительного содержания. Возможно, что такого рода информация по-

• ступает по электронным каналам в правоохранительные органы от анонимных источников информации. Не исключены также контакты через агентурный аппарат с использованием цифровых устройств передачи информации. В данном случае оперативная информация подлежит более тщательной проверке с помощью проведения оперативно-розыскных мероприятий и надлежащим образом оформленная (задокументированная) выступает основанием их проведения.

• 2.    Электронная информация как результат проведения оперативно-розыскных мероприятий. Для получения такого рода информации могут проводиться такие мероприятия, как: снятие информации с технических каналов связи, прослушивание телефонных переговоров, опрос и наблюдение (с применением технических средств фиксации), получение компьютерной информации. Не исключено, что и при проведении других оперативнорозыскных мероприятий электронная информация может попасть во внимание оперативных сотрудников. Например, в ходе обследования помещений, зданий, сооружений, транспортных средств или наведения справок, но это не является их основной задачей. В любом случае электронная оперативнорозыскная информация должна иметь своего материального носителя [3, с. 49]. Именно так она может быть в дальнейшем реализована в доказывании по уголовным делам.

И в первом, и во втором случаях мы имеем дело с результатами оперативнорозыскной деятельности, в которых содержится электронная оперативно значимая информация. Разница заключается в том, что данная деятельность осуществляется на разных этапах и зависит от сложности и масштабности оперативной работы. В уголовном процессе, как правило, используется электронная оперативно-розыскная информация, полученная в ходе проведения оперативнорозыскных мероприятий.

Электронная оперативно-розыскная информация должна быть подвергнута проверке и оценке в соответствии с требованиями, предъявляемыми оперативно-розыскным и уголовно-процессуальным законодательством. Значимость такой информации, как и информации, полученной в ходе уголовнопроцессуальной деятельности, при наглядном различии в источниках и средствах собирания, зависит от их оценки с точки зрения от- носимости, достоверности и допустимости. Требование допустимости имеет отношение не к самой информации, а к ее носителю, способам получения и закрепления.

Использование электронной оперативнорозыскной информации в уголовном процессе может осуществляться по отдельным направлениям.

Возбуждение уголовного дела.

Многие ученые юристы занимают позицию, согласно которой оперативная информация вполне может быть реализована в качестве повода и основания к возбуждению уголовного дела [4, с. 56–59].

Признавая, что оперативная информация как повод к возбуждению уголовного дела весьма специфична, можно согласиться с мнением М. П. Полякова о том, что к ней (к информации) должен применяться особый режим, о чем следовало бы специально оговорить в уголовно-процессуальном кодексе [8, с. 98]. Вопрос о возбуждении уголовного дела на основании имеющейся электронной оперативно-розыскной информации должен решаться положительно в тех случаях, когда такая информация является результатом проведения оперативно-розыскных мероприятий. Если орган дознания, наделенный правом осуществления оперативно-розыскной деятельности, обнаружит признаки преступления, то он вправе при наличии на то оснований самостоятельно возбудить уголовное дело.

Задержание по подозрению в совершении преступления.

В ч. 1 ст. 91 УПК РФ перечислены основания для задержания лица по подозрению в совершении преступления. Указанные в законе основания могут быть обеспечены информацией, полученной только процессуальным путем. Однако в ч. 2 ст. 91 в качестве основания для задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, законодатель счел возможным использовать словосочетание «иные данные» при определенных законом условиях.

Представляется, что «иные данные» могут быть получены не только процессуальным путем, но и непроцессуальным, в том числе и оперативно-розыскным. Например, по преступлениям, связанным с вымогательством, дачей взяток и т.д., широко используются материалы, полученные в ходе оперативнорозыскных мероприятий при использовании технических средств фиксации события преступления, для фактического, а затем и процессуального задержания.

В литературе ученые неоднократно высказывали предложения о закреплении в УПК РФ в качестве самостоятельного основания для задержания лица, подозреваемого в совершении преступления, данных, полученных в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий [ 5, с. 47 ] . Следует согласиться с тем, что задержание может осуществляться на основании оперативной информации, в том числе зафиксированной на электронных носителях.

Подготовка и проведение следственных и судебных действий.

Представляется, что законодатель предоставляет правоприменителю достаточно широкие возможности по использованию электронной оперативно-розыскной информации для принятия решений о производстве отдельных следственных действий.

Так, вызов и допрос свидетеля могут осуществляться на основе лишь оперативной информации, поскольку уголовнопроцессуальный закон практически не ограничивает круг лиц, которые могут привлекаться в качестве свидетелей по делу, и не устанавливает каких-либо оснований для их вызова. Некоторые следственные действия (например, очная ставка) проводятся только на основании данных, полученных при производстве по уголовному делу. В то же время электронная оперативно-розыскная информация может быть также использована для принятия решений о производстве осмотра, назначения судебной экспертизы, получения образцов для сравнительного исследования, обыска.

В ходе допроса может быть использована оперативная информация о характере преступления и его размерах, материальном положении допрашиваемого, его взаимоотношениях с соучастниками, о контактах в социальных сетях, хранении и реализации похищенного, месте нахождения «закладок» и т.д. Информация, поступившая от конфиденциального источника, может быть использована лишь для того, чтобы «действовать со знанием дела» [2, с. 108] и не подлежит разглашению.

Законодатель в ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» предполагает возможность использовать опера- тивную информацию не только для следственных, но и для судебных действий.

Обеспечение безопасности участников уголовного процесса.

В УПК РФ, в отличие от ранее действующего уголовно-процессуального законодательства РСФСР, особое внимание обращено на охрану прав и свобод человека и гражданина в уголовном судопроизводстве. Так, согласно ч. 3 ст. 11 УПК РФ суд, прокурор, следователь, орган дознания и дознаватель в пределах своей компетенции принимают меры безопасности в отношении потерпевшего, свидетеля или иным участников уголовного судопроизводства, а также их близких лиц при наличии достаточных данных (выделено авт. – С. З.) о том, что им угрожают убийством, применением насилия, уничтожением или повреждением их имущества либо иными опасными противоправными деяниями. Используемая законодателем формула «достаточные данные» позволяет сделать вывод о том, что в качестве основания для принятия мер безопасности может служить и оперативная информация, в том числе содержащаяся на электронных носителях. Она должна быть задокументирована и представлена лицу, производящему расследование. Принятие мер безопасности к участникам уголовного судопроизводства – важная гарантия осуществления правосудия.

Использование электронной оперативнорозыскной информации в доказывании.

В юридической литературе много лет ведется дискуссия по поводу возможности использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовному делу. С информационных позиций для этого нет никаких препятствий.

Статья 10 Федерального закона от 13 марта 1992 г. «Об оперативно-розыскной деятельности в Российской Федерации» позволяла использовать результаты оперативнорозыскной деятельности в качестве доказательств (выделено авт. – С. З.). Однако ст. 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. «Об оперативно-розыскной деятельности» определила, что результаты оперативнорозыскной деятельности могут использоваться в доказывании (выделено авт. – С. З.) по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку до- казательств. Таким образом, законодатель, отказавшись от прямого дозволения, отдал предпочтение формулировке закона более общего характера.

Название ст. 89 УПК РФ корреспондирует с ранее анализируемой статьей закона и еще раз подтверждает позицию законодателя, которая обозначена так: «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании». При этом содержание данной статьи также далеко от совершенства. В настоящее время оно выглядит следующим образом: «В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативнорозыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом». Подобная формулировка настораживает правоприменителя по нескольким причинам. Прежде всего в тексте закона явно просматривается негативное отношение к использованию любых результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, на что указывает большинство опрошенных сотрудников следственных и оперативных подразделений органов внутренних дел и прокуратуры. Кроме того, правоприменитель предпочитает видеть порядок использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, а не его отрицательную сторону.

Высшие судебные инстанции России также не едины в рассматриваемом вопросе. Так, Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении № 8 от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» обратил внимание судов на то, что результаты оперативнорозыскных мероприятий, связанные с ограничением конституционных прав и свобод граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, а также с проникновением в жилище против воли проживающих в нем лиц (кроме случаев, установленных федеральным законом), могут быть использованы в качестве доказательств (выделено авт. - С. З.) по делам лишь тогда, когда они получены по разрешению суда на проведение таких мероприятий и проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством.

Конституционный Суд РФ в определении от 14 февраля 1999 г. № 18-О указал на то, что результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках (выделено авт. -С. З.) тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Проблема использования результатов ОРД в уголовном процессе либо в качестве доказательств, либо в доказывании по уголовному делу – это чисто российская проблема [1, с. 51]. Дело в том, что законодательство ряда зарубежных стран (США и Великобритании, в меньшей степени ФРГ и Франции) предусматривает два порядка сбора доказательств – это производство следственных действий и проведение оперативно-розыскных мероприятий. Негласные следственные действия предусмотрены УПК Украины, Республики Казахстан. УПК Грузии содержит перечень тайных следственных действий, что, по сути, и есть оперативно-розыскные мероприятия.

Противоречия российского законодательства и отношения высших судебных инстанций к рассматриваемому вопросу можно объяснить рядом причин.

• 1.    Отечественная оперативно-следственная практика имеет многолетний отрицательный опыт осуждения лиц на основе оперативной информации, когда та не обладала высокой степенью достоверностью или была анонимной. Имеется в виду эпоха сталинских репрессий.

• 2.    Современный правоприменитель не всегда обладает достаточно высокой степенью профессионализма для разграничения электронной оперативно-розыскной информации по значению, соответствию предъявляемым требованиям, в ряде случаев не лишен обвинительного уклона или субъективизма.

• 3.    Законодательство не содержит четких требований к оперативной информации и порядка ее использования в конкретных случаях для принятия процессуальных решений.

Вопрос о соотношении результатов оперативно-розыскной деятельности и доказательств, полученных в установленном УПК РФ порядке, имеет психологическое, политическое и практическое измерение.

Сотрудник, который занимался оперативной работой по установлению и изобличению лица, совершившего преступление, не может в дальнейшем его объективно расследовать, так как становится заложником своего предубеждения относительно участия разрабатываемого лица в преступлении. Это происходит в связи с заинтересованностью в результативности применения сложных розыскных методов работы, в том числе носящих законспирированный характер.

Позиция Конституционного Суда РФ в большей мере политизирована и формируется с учетом истории развития оперативноследственной практики, сознания правоприменителя, готовности общества к изменению сложившихся стереотипов. Такая постановка вопроса, в принципе, не позволяет признавать оперативную информацию полноценным доказательством по уголовному делу.

Решение Верховного Суда РФ лежит в области практического применения, разрешающее судам общей юрисдикции использовать результаты оперативно-розыскной деятельности в доказывании преступной деятельности, когда это становится вынужденной и необходимой мерой реагирования на современные вызовы преступности.

Электронная оперативно-розыскная информация успешно формирует так называемые электронные доказательства. Данная категория все больше привлекает внимание ученых и практикующих юристов, и вполне ожидаемо в ближайшее время ее закрепление в уголовно-процессуальном законе [7, с. 68].

Подводя итог, следует заметить: анализ практики принятия судебных решений показывает, что результаты оперативно-розыскной деятельности в настоящее время используются при вынесении приговоров наравне с уголовно-процессуальными доказательствами. Кроме того, оперативная информация (в том числе содержащаяся на электронных носителях) позволяет субъекту расследования и суду получить новые процессуально значимые доказательства. Представляется, что сущест- вующая дуалистическая ситуация по данному вопросу может претендовать на дальнейшее разрешение только одновременно с ростом уровня профессионализма сотрудников следственных и оперативных подразделений. Наряду с этим, следует дать положительную оценку существующему законодательному разграничению правоприменительной деятельности, связанной с оперативным, следственным и судебным мышлением в решении вопросов по привлечению лиц, совершивших преступления, к уголовной ответственности и применению соответствующих средств и методов.