Эффективность применения аналогии права и закона в условиях дискретности гражданского законодательства

Пробелы в праве – одно из проявлений законодательной дискретности: состояния законодательства, которому свойственна прерывистость в силу наличия разрывов законодательной канвы и соответственно невозможности применения нормы в конкретных фактических обстоятельствах.

Аналогия права и аналогия закона рассматриваются и теоретиками, и практиками как универсальный способ разрешения спора при наличии пробелов в праве, иначе говоря, как способы преодоления пробельности. К указанной позиции склоняются как классики цивилистики С. А. Муромцев, Г. Ф. Шерше-невич, М. И. Брагинский, О. С. Иоффе, так и современные ученые А. Н. Балашов и И. Н. Сенякин [2, с. 151], А. В. Германов [3, с. 133], Л. А. Фомина [6, с. 9], Р. Л. Хачатуров [7, с. 130] и др.

Устранение пробелов при этом, безусловно, не рассматривается как следствие применения аналогии, поскольку оно возможно только при введении законодательных норм, регулирующих ранее не охваченные законодательством правоотношения. На данную особенность, в частности, указывают Ф. А. Григорьев и А. Д. Черкасов [5, с. 464].

Таким образом, аналогия права и закона – лишь механизм преодоления дискретности, а не способ борьбы с нею. Вопрос относительно устранения пробельности является актуальным и обсуждался многими учеными в различные периоды развития отечественной юриспруденции.

Довольно распространена точка зрения, согласно которой пробельность права и закона – явления неустранимые и вполне естественные. Например, по мнению А. Н. Балашова [1, с. 25] и Г. А. Жилина [4, с. 10], невозможно предусмотреть все случаи, возникающие при рассмотрении дела, в законодательстве. Поэтому судебные органы должны взять на себя преодоление пробелов при помощи аналогии.

Однако ряд областей требует более детального регламентирования, нежели урегулирования нормами схожими и потенциально применимыми в судебной практике, но изначально относимыми к иным случаям. Более того, некорректное применение аналогии закона и права можно назвать очередным примером реализации дискретности, только уже не законодательства, а права. Проявляется оно в нарушении единообразия судебной практики. Поэтому, очевидно, что законодатель не должен воспринимать правовые пробелы, пробелы в законодательстве как неизбежное, но неустранимое зло, а аналогию – как естественный и допустимый способ преодоления пробельности.

Предлагаются следующие меры по борьбе с данными негативными явлениями.

Во-первых, необходимость применения аналогии в том или ином судебном споре должна восприниматься как красный флажок, сигнализирующий о наличии пробела, нуждающегося в устранении. Суд, столкнувшийся с необходимостью применения аналогии закона или права, должен сообщить об этом в орган законодательной власти в централизованной форме, не существующей на сегодняшний день, но необходимой к введению. Предполагается, что должна быть налажена соответствующая система взаимодействия между судами и законодателем. В этом случае законодатель будет своевременно получать информацию о наличии пробелов в праве и сможет корректировать собственную законодательную деятельность на основе полученных данных. Такое взаимодействие ускорит процесс устранения пробелов по мере их обнаружения. При этом, предвидя большой объем сообщений об обнаружении пробелов, мы предлагаем законодателю упростить процесс законотворчества. В случае если какой-либо из законодательных пробелов на момент рассмотрения вопроса о введении нормы-регулятора уже очевидно справедливо разрешен в судебной практике, и применение конкретной аналогии закона укоренилось в ней, имеет смысл закрыть пробел с помощью введения в закон прямой отсылки к аналоговым нормам. При этом законодатель избежит необходимости длительного анализа текста вводимого закона с учетом всех особенностей неурегулированных правоотношений.

Во-вторых, на случай, когда применение аналогии закона и права все же неизбежно (возникло новое правоотношение; законодатель еще не успел отреагировать на сообщение о пробеле и устранить его), необходимо законодательно утвердить более четкие правила применения аналогии права и закона взамен имеющихся в настоящее время.

Меры по устранению пробелов в праве и законе и правильному применению аналогии права и закона (в тех случаях, когда это неизбежно) одновременно являются мерами борьбы с законодательной дискретностью.