Экспертиза обозначения, заявленного в качестве товарного знака

В статье рассматриваются отдельные случаи применения пункта 6 и подпункта 1 пункта 3 статьи 1483 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее – ГК РФ), которые, на взгляд авторов, сегодня наиболее актуальны.

В ходе проведения экспертизы обозначения, заявленного в качестве товарного знака, проверяется его соответствие требованиям статьи 1477 и пунктов 1–7 статьи 1483 ГК РФ. В числе наиболее распространенных оснований для отказа в регистрации товарных знаков – основания, предусмотренные пунктом 6 статьи 1483 (выявление сходных до степени смешения товарных знаков и обозначений, имеющих более ранний приоритет), а также подпунктом 1 пункта 3 статьи 1483 ГК РФ (обозначения, являющиеся ложными или способными ввести в заблуждение потребителя относительно товара либо его изготовителя).

Проблемы регистрации обозначений, заявляемых на регистрацию в качестве товарных знаков в отношении товаров 5-го класса по Международной классификации товаров и услуг, и особенности их проверки на сходство и тождество в соответствии с требованиями пункта 6 статьи 1483 ГК РФ

Ни для кого не секрет, что фармацевтиче- ская отрасль является одной из важнейших отраслей промышленности любой страны. Во всяком случае в ближайшие десятилетия у нее не будет недостатка в потребителях: человечество стремится избавиться от известных ему болезней, предотвратить появление новых, улучшить качество жизни в целом.

Ежегодно мы наблюдаем увеличение числа аптек, аптечных пунктов, киосков, магазинов, предлагающих товары для здоровья. Даже в крупных супермаркетах появились отделы или стенды с «окололекарственны-ми» средствами – биологически активными добавками, диетическими препаратами. Кроме того, как сообщает журнал «День-ги»1, 14 августа 2009 года Министерство промышленности и торговли Российской Федерации (далее – Минпромторг России) направило в правительство предложения о дополнениях к проекту закона «Об обращении лекарственных средств», согласно которым продавать безрецептурные препараты можно будет и в обычных супермаркетах. Предлагая разрешить магазинам торговать лекарствами, Минпромторг России указал, что эта мера позволит повысить доступность препаратов и будет способствовать конкуренции на фармацевтическом рынке.

В таких условиях производители фармацевтической продукции вынуждены, как и другие промышленники, вести борьбу за

* м атериалы статьи впервые опубликованы в журнале «п атентный поверенный» (2009. № 6).

своего покупателя. По этой причине, помимо проведения многочисленных исследований, направленных на создание новых препаратов и улучшение свойств выпускаемых, фармацевтические компании тратят много сил и средств на проведение рекламных кампаний, разработку дизайна упаковок и т. д. Не последнюю роль в достижении успеха на фармацевтическом рынке играет и название, под которым лекарственное средство попадает на прилавки аптек и оттуда – к потребителям. При выборе названия того или иного средства разработчики преследуют различные цели: оно может отражать назначение лекарства, состав действующих компонентов, включать приставки, повторяющие часть фирменного наименования компании, и т. д.

И вот лекарства попадают на полки аптек, а рецепты на их применение – в руки пациентов. Что же происходит дальше? Любопытными представляются результаты исследования американского ученого С. Пар-селя (Чикаго). Он и его коллеги опросили 119 пациентов, страдающих гипертонией. Их средний возраст составлял 55 лет. Людей просили назвать препараты, которые они принимают. Указанные ими названия сравнили с названиями в медицинских картах. Почти треть! пациентов, имеющих достаточный уровень медицинской грамотности, не смогла правильно назвать ле-карства2.

По данным немецкого союза защиты здоровья пациентов, почти каждая третья ошибка в лечении больных происходит при назначении лекарств. Иногда врачи путают названия лекарственных препаратов с похожими названиями, а работники аптек порой неправильно понимают рецепты, выписанные неразборчиво (около 8 процентов от всех рецептов). Таким образом, очевидно, что возможность перепутать два лекарственных препарата может привести к реальной опасности для здоровья и даже жизни пациентов.

Учитывая эти обстоятельства, обоснованным представляется более строгий под- ход к экспертизе обозначений, заявляемых в качестве товарных знаков в отношении товаров 5-го класса по Международной классификации товаров и услуг. Их проверка на сходство в соответствии с требованиями пункта 6 статьи 1483 ГК РФ осуществляется так, чтобы исключить даже минимальную возможность смешения. Такой подход соответствует рекомендациям, изложенным в публикации Всемирной организации интеллектуальной собственности (ВОИС)3.

Кроме того, Федеральная служба по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам проводит большую работу в рамках сотрудничества с Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения и социального развития, а также работу по применению в экспертизе открытых баз данных (например базы данных Всемирной организации здравоохранения, содержащей сведения о международных непатентованных наименованиях) и различных специализированных словарно-справочных изданий.

Регистрация обозначений, представляющих собой или включающих словесные элементы, выполненные буквами иного алфавита, чем кириллический

Есть случаи, когда на регистрацию в качестве товарных знаков заявители представляют словесные и комбинированные обозначения, включающие словесные элементы иностранного происхождения либо имитирующие их. Бо ́ льшая часть таких заявок касается обозначений, регистрация которых испрашивается в отношении алкогольной продукции и пива. Также значительное число подобных заявок относится к таким товарам, как одежда, обувь, изделия из кожи, ювелирные изделия, мебель, строительные материалы.

При проверке названных заявленных обозначений экспертиза в абсолютном большинстве случаев выдвигает следующие основания, препятствующие регистра- ции товарного знака: возможность введения потребителей в заблуждение относительно страны происхождения (изготовления) товаров и места нахождения их изготовителя (п. 3 ст. 1483 ГК РФ). Следует отметить, что такие действия экспертизы обусловлены и условиями, в которых находятся потребители товаров, с учетом особенностей и реалий развития рынка продукции (например алкогольной), широко предлагаемой как отечественными, так и иностранными производителями. В настоящее время на российском рынке представлена продукция различных производителей алкогольной продукции: иностранных и отечественных, крупных и малых, имеющих заслуженную репутацию и недавно пришедших на рынок. Все они заинтересованы в том, чтобы потребители выбрали их продукцию.

Одним из очевидных способов привлечения потребителей является маркировка продукции оригинальными, запоминающимися обозначениями. Зачастую потребители, решая купить тот или иной товар4, руководствуются впечатлением от его внешнего вида и этикетки. Особенно это проявляется в отношении товаров невысокой стоимости, а также в случаях, когда потребитель по тем или иным причинам не может внимательно изучить весь товар, в том числе контрэтикетку, содержащую информацию о производителе и стране происхождения товара. Не следует забывать, что в России далеко не все торговые предприятия, предлагающие к продаже алкогольную продукцию, имеют специальные витрины, к которым покупатели могли бы свободно подойти и изучить товар. Не всегда витрины и полки с алкогольной продукцией имеют информационные указатели о странах происхождения товаров («вина Италии», «вина Франции», «вина Германии», «вина Чили», «вина России» и т. п.). Иными словами, товар разных производителей, в том числе из разных стран, может быть представлен на полках вперемешку или, например, отсортирован по ценам. В таких условиях потребителю приходится ориентироваться либо на уже известный товар, либо на советы продавца, либо на привлекательность той или иной этикетки.

Таким образом, экспертиза имеет все основания полагать, что маркировка товаров 33-го класса, производителем которых является российское юридическое лицо либо индивидуальный предприниматель, словами (фразами) иностранного происхождения либо их имитацией способна вызвать у потребителей ложные ассоциативные представления о стране происхождения товаров и месте нахождения их изготовителя. Направление заявителю уведомления согласно пункту 3 статьи 1483 ГК РФ необходимо для того, чтобы заявитель получил возможность изложить свою позицию и представить доводы в пользу регистрации заявленного обозначения для доказательства того, что маркировка товаров заявленным им обозначением не будет вводить потребителей в заблуждение.

Для принятия решения о регистрации обозначений, выполненных на иностранном языке либо являющихся имитацией иностранных слов, экспертизой могут быть рассмотрены различные документальные подтверждения, касающиеся в том числе наличия у заявителя собственного производства на территории иностранного государства (например обозначение заявлено на итальянском языке – в Италии, на французском – во Франции, Алжире и т. п.) либо наличия производственных связей с иностранными производителями, изготавливающими продукцию по его заказу для последующей расфасовки и (или) маркировки заявителем. Для учета таких документов необходимо, чтобы они максимально точно и прозрачно отражали связи заявителя и производителя товара (сырья).

В рамках полномочий экспертизы невозможно достоверно установить наличие таких связей на основании, например, лишь таможенных деклараций. В описанных случаях из представленных документов должно четко и ясно следовать, что продукция производится для заявителя и по его заказу, что именно он вводит ее в хозяйственный оборот на территории Российской Фе- дерации. Кроме того, необходимо, чтобы в документах было отражено, что продукция производится на зарубежном заводе (фабрике) и будет маркироваться заявленным обозначением. При отсутствии такого условия невозможно установить связь между товаром (сырьем) и его маркировкой, с которой он предлагается конечному потребителю.

Другим теоретически возможным случаем регистрации на имя российского лица обозначения, включающего словесные элементы на иностранном языке либо их имитацию, является случай, когда обозначение приобрело широкую известность среди потребителей и, например, благодаря рекламе ассоциируется у большинства из них с конкретным производителем (заявителем). В таком случае для регистрации обозначения заявитель может представить материалы, аналогичные представляемым для подтверждения приобретенной обозначением различительной способности.

Для определения наличия приобретенной различительной способности заявленного обозначения следует использовать Рекомендации по отдельным вопросам экспертизы заявленных обозначений5, согласно которым во внимание могут приниматься такие сведения, как:

• •    объем производства и продажи товаров, маркированных заявленным обозначением;

• •    территория реализации товаров, маркированных заявленным обозначением;

• •    длительность использования заявленного обозначения для маркировки товаров (услуг), указанных в заявке;

• •    объем затрат на рекламу товаров (услуг), маркированных заявленным обозначением;

• •    сведения о степени информированности потребителей о заявленном обозначении и производителе маркированных им товаров, включая ре-

• зультаты социологических опросов;

• •    сведения о публикациях в открытой печати информации о товарах, маркированных заявленным обозначением;

• •    сведения об экспонировании на выставках в Российской Федерации и за ее пределами товаров, маркированных заявленным обозначением;

• •    иные сведения.

Изложенное в последнем абзаце говорит о том, что вопреки некоторым мнениям экспертиза не создает искусственных преград для регистрации обозначений, заявленных в отношении товаров 33-го класса, на имя отечественных заявителей. Эксперты лишь высказывают сомнения относительно возможности регистрации некоторых обозначений и предлагают заявителям изложить свое мнение и представить доказательства в защиту регистрации заявленного обозначения. Также, ссылаясь в уведомлениях на то, что Франция (Италия, Испания и т. п.) являются странами с древними и богатыми традициями виноделия, экспертиза подчеркивает, что маркировка товаров 33-го класса словесными элементами, выполненными на французском (итальянском, испанском) языках или с их имитацией, скорее, вызовут у потребителей ассоциативные представления о соответствующем иностранном происхождении товара. Опять же, вопреки некоторым мнениям заявителей экспертиза не противопоставляет качество иностранной винодельческой (и любой другой) продукции качеству продукции российских производителей. Эксперты, скорее, указывают на возможные последствия того, что потребитель совершает покупку, повинуясь порыву, а затем с разочарованием обнаруживает, что за красивым французским названием оказывается продукция российского производителя, которая по качеству может быть не только не хуже, но даже лучше иностранной, но ведь не французская.

Возможность использования сведений, полученных в сети Интернет при проведении экспертизы и оценке охраноспособности заявленных обозначений в соответствии с пунктом 3 статьи 1483 ГК РФ

Разъяснения о возможности использования сведений, полученных в сети Интернет, были даны в информационном письме Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам от 9 сентября 2008 года № 10/37-510/23. Однако, вероятно, этот вопрос нуждается в некоторых пояснениях.

Одним из препятствий для регистрации обозначений в качестве товарных знаков является возможность введения потребителей в заблуждение (п. 3 ст. 1483 ГК РФ). Для установления факта возникновения такой возможности при проведении экспертизы используются справочные, научнотехнические, словарные издания. Однако указанные источники не охватывают большой объем информации, например, о производителях товаров, новых товарах, выпускаемых на рынок, и т. п. При этом потребители могут почерпнуть такую информацию из газет, журналов, радио, телевидения, а также из Интернета. Интернет удобен для потребителей тем, что они могут получить информацию о наличии на российском рынке тех или иных товаров и производителей, сведения о товаре, его свойствах, характеристиках, отзывы о товарах или услугах других потребителей, сравнить товары и услуги различных производителей и в итоге принять решение о покупке того или иного товара или услуги. Очевидны также преимущества сети Интернет для производителей товаров и услуг, тем более учитывая возможность покупки товаров или заказа услуг через Интернет.

Если эксперты откажутся от использования Интернета, им станет недоступна значительная часть информации, которой могут пользоваться потребители. Это может повлечь за собой принятие большого числа решений о регистрации товарных знаков, например на имя дистрибьюторов (без соответствующих на то разрешений произво- дителя) либо обозначений, воспроизводящих известные за рубежом марки товаров, еще не вышедшие на российский рынок. Совершенно очевидно, что подобные регистрации нанесут урон истинным производителям, вызовут недоверие к системе регистрации товарных знаков и, кроме того, приведут к многочисленным административным и судебным разбирательствам.

Опыт проведения экспертизы не дает оснований считать, что сегодня вопросы о возможности введения в заблуждение относительно производителя товаров (услуг) могут и должны решаться исключительно в рамках взаимоотношений: потребитель – производитель. Наивно полагать, что сегодня или завтра средний российский потребитель в массовом порядке будет обращаться с претензиями и исками о введении его в заблуждение к производителям товаров (услуг). Хотя такие ситуации, как введение в заблуждение, возможны и не являются исключительно домыслом экспертов.

Так, общаясь через Интернет с людьми, живущими за границей, пользователи сети зачастую обмениваются сведениями о той или иной продукции, которую можно приобрести в их стране (например о косметике, одежде, обуви, товарах для дома и т. п.), ссылаются на сайты производителей, делятся впечатлениями о качестве, свойствах товаров и прочем. Обладая такими сведениями, изучив сайт иностранного производителя, который может иметь обширную географию дистрибьюторской сети, и встретив такой же товар с такой же или очень похожей маркировкой на полках российского магазина, потребитель неизбежно сделает ложный вывод о непосредственной связи товара и известного ему из Интернета иностранного производителя. И, возможно, именно это представление о производителе послужит основанием для принятия решения о покупке товара. Это лишь один пример введения потребителей в заблуждение и того, что, не имея сведений из Интернета, экспертиза не сможет установить такую вероятность.

Исходя из изложенного, можно утверждать, что отказываться от использования сведений из Интернета для проведения экспертизы нецелесообразно. Что касается того, какие сведения, заимствованные из Интернета, могут, а какие не могут быть приведены экспертизой вместе со ссылкой на пункт 3 статьи 1483 ГК РФ, следует отметить, что, несмотря на существующие законодательные рамки, экспертиза товарных знаков имеет в своей основе некоторую долю субъективности. В связи с этим невозможно с математической точностью установить критерий отбора информации, препятствующей регистрации обозначений. Во всяком случае к такой информации не должны относиться информация (ссылки) форумов, интернет-конференций, ссылки на сайты производителей, не содержащие сведений об их полном наименовании и адресе, и т. п.

При анализе сведений из Интернета эксперты учитывают такие факторы, как количество и частота упоминаний о товаре (производителе); сведения об экспонировании товаров на выставках, наградах и дипломах; сведения о товаре (производителе); сведения из разных, не связанных друг с другом интернет-магазинов, содержащие информацию о производителе товаров; наличие в электронном виде такой документации, как сертификаты (гигиенические, соответствия и т. д.), паспорта изделий. Разумеется, приведенный перечень не является закрытым, но в любом случае противопоставляемая экспертизой информация, полученная из Интернета, отражает то, что, располагая ею, потребитель располагает и ложными (способными ввести в заблуждение) сведениями о товаре и его производителе.

Если же имеется предположение о том, что информация могла быть размещена в Интернете третьими лицами злонамеренно, то, очевидно, что этот вопрос должен быть урегулирован между субъектами предпринимательской деятельности (до подачи заявки либо в течение проведения экспертизы по ней), поскольку такая информация в итоге может стать причиной снижения прибыли добросовестного производителя, оттока потребителей или иным образом негативно влиять на деятельность производителя (заявителя). При бездействии заявителя возмущение неправильностью и неправомерностью ссылок экспертизы на сведения из Интернета необоснованно и неразумно.