К вопросу о совершенствовании порядка передачи в доверительное управление ценных бумаг: анализ российского и зарубежного законодательства о противодействии коррупции

DOI:

Действующее российское законодательство, как известно, устанавливает некоторые ограничения для государственных служащих по ведению инвестиционной деятельности. Инвестиции в российские ценные бумаги и финансовые инструменты с использованием индивидуального инвестиционного счета не запрещены. Тем не менее, если владение ценными бумагами приводит к конфликту интересов, целесообразно передать ценные бумаги в доверительное управление, минимизируя таким образом коррупционные риски. При этом большое значение в данном случае приобретает механизм урегулирования конфликтов интересов, возникающий в сфере доверительного управления, который разрабатывается в целях предупреждения коррупции. Следует также отметить, что в Российской Федерации для государственных служащих действует запрет на владение и пользование любыми иностранными финансовыми инструментами, счетами и вкладами в банках, расположенных за пределами России [11, c. 16].

При этом возникает вопрос, является ли передача ценных бумаг в доверительное управление урегулированием конфликта интересов? При передаче бумаг в доверительное управление право собственности остается у государственного служащего. Он может продолжать получать доходы и иные выгоды от владения ими. Таким образом, факт передачи ценных бумаг не может устранить конфликта интересов и не освобождает государственного служащего от обязанности его урегулировать.

Для разрешения вопроса совершенствования механизма передачи финансовых инструментов государственного служащего в доверительное управление обратимся к антикоррупционному законодательству.

В целом в Российской Федерации начиная с 2000-х гг. приняты стратегические документы для снижения коррупциогенного фактора и максимального предотвращения коррупционных действий, например, Федеральный закон от 25 декабря 2008 г. № 273-ФЗ «О противодействии коррупции» (далее – Закон о противодействии коррупции) [9].

Большую важность имеет механизм урегулирования конфликтов интересов, возникающий в сфере доверительного управления, который разработан в целях предупреждения коррупции. Однако он практически потерял свою эффективность. В связи с этим необходимо его совершенствование не только на законодательном уровне, но и на уровне подзаконного регулирования, а также на уровне доктрины.

Действующий в России механизм доверительного управления ценными бумагами не является эффективным с точки зрения противодействия коррупции, поскольку государственному служащему по-прежнему известна информация о стоимости активов, на которые он может воздействовать для получения прибыли или иной выгоды [12, с. 17].

Поэтому для совершенствования порядка доверительного управления важен такой элемент механизма, включенный в специальное управление активами, с помощью которого возможно создание препятствия для дол- жностного лица по владению информацией о составе активов, которые непосредственно находятся в доверительном управлении. Также при помощи ограничений усложняется и иногда даже предотвращается процесс совершения должностным лицом действий, которые увеличивают стоимость, доходность активов. В итоге должностное лицо перестает предпринимать решения, связанные с его активами [5, с. 23].

Механизм предотвращения и урегулирования конфликта интересов упорядочивается большим количеством разрозненных нормативных правовых актов (табл. 1) [7; 8; 10].

Следует заметить, что помимо федеральных законов в число актов входят постановления Правительства Российской Федерации, приказы Генпрокуратуры России, приказы Росреестра, приказы Минфина России и т. д.

Таблица 1

Нормативный правовой акт

Примечание

Федеральный конституционный закон от 06.11.2020 Закреплена безусловная обязанность передать активы

№ 4-ФКЗ «О Правительстве Российской Федерации»

Федеральный закон от 27.07.2004 № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»

Федеральный закон от 02.03.2007 № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации»

Федеральный закон от 25.12.2008 № 273- «О противодействии коррупции»

Федеральный закон от 01.10.2019 № 328-ФЗ «О службе в органах принудительного исполнения Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

Федеральный закон от 19.07.2018 № 197-ФЗ «О службе в уголовно-исполнительной системе Российской Федерации и о внесении изменений в Закон Российской Федерации «Об учреждениях и органах, исполняющих уголовные наказания в виде лишения свободы»

Федеральный закон от 23.06.2016 № 186-ФЗ «О Чрезвычайном и Полномочном После Российской Федерации в иностранном государстве и Постоянном представителе (представителе, постоянном наблюдателе) Российской Федерации при международной организации (в иностранном государстве)»

Федеральный закон от 30.11.2011 № 342-ФЗ «О службе в органах внутренних дел Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации»

в доверительное управление

Обязанность установлена только п ри условии, что владение активами приводит или может привести к конфликту интересов

Обязанность установлена только п ри условии, что владение активами приводит или может привести к конфликту интересов

Какие-либо дополнительные условия отсутствуют. Правило о владении ценными бумагам и (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций) сформулировано как безусловный запрет и указана лишь цель передачи – предотвращение конфл икта интересов

Обязанность установлена только п ри условии, что владение активами приводит или может привести к конфликту интересов

Какие-либо дополнительные условия отсутствуют. Правило о владении ценными бумагам и (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций) сформулировано как безусловный запрет и указана лишь цель передачи – предотвращение конфл икта интересов

Какие-либо дополнительные условия отсутствуют. Правило о владении ценными бумагам и (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций) сформулировано как безусловный запрет и указана лишь цель передачи – предотвращение конфл икта интересов

Закреплена безусловная обязанность

Какие-либо дополнительные условия отсутствуют. Правило о владении ценными бумагам и (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций) сформулировано как безусловный запрет и указана лишь цель передачи – предотвращение конфл икта интересов

Нормативный правовой акт

Окончание таблицы 1

Примечание

Постановление Правительства РФ от 05.07.2013 № 568 «О распространении на отдельные категории граждан ограничений, запретов и обязанностей, установленных Федеральным законом «О противодействии коррупции» и другими федеральными законами в целях противодействия коррупции»

Постановление Правительства РФ от 21.08.2012 № 841 «О соблюдении работниками государственных корпораций, государственных компаний и публичноправовых компаний положений статьи 349.1 Трудового кодекса Российской Федерации»

Приказ Генпрокуратуры России от 30.08.2016 № 531 «О передаче в доверительное управление прокурорскими работниками, федеральными государственными гражданскими служащими, иными работниками органов и организаций прокуратуры Российской Федерации принадлежащих им ценных бумаг (долей участия, паев в уставных (складочных) капиталах организаций)»

Приказ СК России от 18.04.2016 № 27 «Об утверждении Порядка принятия работниками, замещающими отдельные должности на основании трудового договора в организациях, созданных для выполнения задач, поставленных перед Следственным комитетом Российской Федерации, мер по недопущению любой возможности возникновения конфликта интересов»

Установлена обязанность и указана лишь цель передачи – п редотвращение конфликта интересов

Обязанность установлена только при условии, что владение активами приводит или может привести к конфликту интересов

Обязанность установлена только п ри условии, что владение активами приводит или может привести к конфликту интересов

Обязанность установлена только при условии, что владение активами влечет возникновение или возможность возникновения конфликта интересов

В процессе проведения анализа российского законодательства удалось выявить, что в большом объеме законодательных положений одним из условий возникновения обязанности по передаче активов является конфликт интересов, который фактически возникает или может возникнуть. В нормативных правовых актах это выражается путем использования следующих оборотов: «приводит или может привести к конфликту интересов», «в целях предотвращения конфликта интересов», «к конфликту интересов приводит или может привести», «стало известно о возникновении или возможности возникновения конфликта интересов» и т. д.

Оценочные и субъективные категории создают основу для возникновения коллизий, так как их сложно определить и установить. Для устранения этой неопределенности необходимо выработать и закрепить на законодательном уровне конкретные критерии измерения их фактического выражения и реальной возможности возникновения. То есть при конкретизации такого условия важно основывать- ся на «реальности фактов, а не на том, что можно думать относительно возможности действий лица, обязанного принимать меры по предотвращению и урегулированию конфликта интересов» [1, с. 5]. Например, установленная в процессуальном порядке заинтересованность или возможность влияния на деятельность юридического лица, если должностное лицо владеет акциями компании, которую по долгу службы должен проверять на нарушения законодательства. Иными словами, это должны быть реальные основания передачи в доверительное управление финансовых инструментов государственных служащих.

Согласно сложившейся практике лица, замещающие должности государственной гражданской службы, стараются не допускать возможности возникновения конфликта интересов в соответствии с действующим российским законодательством. Так, например, если государственный служащий не передал ценные бумаги на доверительное управление в соответствии с указанными выше законами, то к нему могут быть применены меры дис- циплинарной ответственности, предусмотренные ст. 81 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» [6].

Однако, если должностное лицо владел ценными бумагами всего несколько месяцев, после чего продал и не участвовал в управлении компаниями, то возникновения конфликта интересов не произошло и ответственность к нему не применяется.

Кроме того, выделяются также проблемы организационного и правового порядка. Остановимся на некоторых из них:

• 1)    для того чтобы отследить и предотвратить взаимодействие должностного лица с определенным юридическим лицом, в котором у него есть личный интерес, необходимы определенные условия, которые не всегда есть возможность применить. В частности, наибольшее количество практических примеров связано с ролью такой организации в правоотношениях, когда она является ключевым контрагентом государственного или муниципального органа. То есть происходит конфликт интересов, потому что должностное лицо замещает должность в таком органе. Также имеют место быть ситуации, когда решения должностного лица являются значимыми и влиятельными для всей отрасли, где юридическое лицо реализует свои права и обязанности;

• 2)    потеря квалифицированных специалистов, а именно их отказ от замещения должностей из-за сильного обременения. Личный интерес и финансовые затраты мешают принять на себя новые обязательства и ответственность публичной службы. В основном это связано с положениями нормативных правовых актов, определяющими необходимость продажи активов, приводящими к конфликту интересов;

• 3)    просматривается рост вероятности, когда лица применяют в связи с личными интересами фиктивную продажу своих активов [3].

Если брать во внимание разработанный механизм простого доверительного управления, то следует заметить, что для достижения антикоррупционных целей он пока малоэффективен. Это связано со следующими факторами:

• 1)    механизм не способен при реализации полностью предотвратить возможность доверителя влиять на управление активами;

• 2)    механизм не обеспечивает независимость доверительного управляющего (доверитель, несмотря на предпринятые действия, все равно оставляет возможность получать информацию об активах, а значит и влиять на них исходя из личной заинтересованности);

• 3)    у держателя активов нет личной выгоды в их правильном использовании, так как в законодательстве и на практике не разработано разделение имущества по его стоимости и доходу;

• 4)    полноценно не решены вопросы, возникающие на практике по обязательствам членов семьи служащего, а именно их личной заинтересованности;

• 5)    большое количество вопросов, которые усложняют процесс и остаются неопределенными из-за отсутствия проработанного процесса действий, при этом на практике присутствует необходимость осуществлять неоправданные расходы и т. д.

Для решения выявленных проблемных аспектов законодательства необходимо обратить внимание на правовое регулирование данного института в зарубежных странах и предложить имплементацию отдельных зарубежных норм в отечественное законодательство.

В законодательстве основной группы зарубежных государств регулирование данного института отличается запретами и четко обозначенными ограничениями для государственных служащих на владение активами и в целом на их участие в коммерческой деятельности. Предотвращается конфликт интересов в рамках государственной службы чаще всего путем установления формы отчуждения. То есть активы, которые могут повлиять на конфликт интересов, выходят из собственности лица. Таким образом, государственный служащий теряет право собственности и не может получать никакого дохода и иной выгоды от владения и использования финансовых инструментов. Такой запрет в Российской Федерации, как было отмечено ранее, распространяется для должностных лиц только на иностранные ценные бумаги, вклады и счета в зарубежных странах.

Страны с правовым регулированием исследуемых отношений можно подразделить на две группы, первая из которых включает те государства, где в законодательстве закреплены положения о возможности передать проблемные активы в доверительное управление и не отчуждать их полностью – это США, Канада, Чили, Албания и т. д. Во второй группе государств только обсуждают возможность такого подхода, например, в Мексике.

Рассмотрим примеры правового регулирования института доверительного управления в некоторых странах. В Албании законодательно закреплен прямой запрет на продажу активов тем лицам, которые признаются аффилированными с государственными служащими. При этом заметим, что там действует Закон «О предотвращении конфликтов интересов при осуществлении общественных функций» [4, с. 153], устанавливающий право лиц, которые занимают позицию по осуществлению общественных функций, иметь возможность «пассивно владеть акциями или частью капитала». Под ним понимают возможность лица пользоваться ими, но не распоряжаться. Таким образом, владеет и распоряжается в этом случае доверительный управляющий в соответствии с заключенным с государственным служащим договором. В данном документе должна быть информация по критериям доступа к доходам от имущества, права, обязанности каждой из сторон.

Правовое регулирование института доверительного управления имуществом государственных служащих достаточно развито в США. Это обусловлено тем, что там действуют административные регламенты, кото- рые содержат детально выверенные стратегии для действий лиц, попадающих под их регулирование. В них разработаны даже такие детали, как единые формы бланков документов на каждом этапе такой процедуры. Также в США есть вызывающая юридический интерес альтернатива продажи активов государственным служащим, которая представляет собой помещение активов в траст [2, с. 47].

По сути траст – это система правоотношений, в соответствии с которыми должностное лицо как собственник передает свои финансовые инструменты, активы в доверительное управление, но при этом доходы с активов получают бенефициары, они же выгодоприобретатели.

Еще в 2012 г. о такой форме взаимодействия упоминал член Комитета Совета Федерации по Регламенту и организации парламентской деятельности Виктор Пичугов. Действительно, это предложение остается актуальным и сегодня, а именно создание государственного траста с возможностью передавать принадлежащие государственным служащим активы в доверительное управление. Государство, в свою очередь, будет гарантировать их сохранность, поскольку устанавливает в отношении должностных лиц определенные ограничения.

Отдельно рассмотрим правовое регулирование в США, Канаде, Чили и Албании (рисунок).

Специфика законодательства США:

• -    максимально возможная независимость доверительного управляющего от учредителя;

• -    крайне взвешенный подход к выбору доверительного управляющего;

• -    избирательный подход к передаваемым активам;

• -    обязательное требование по поводу изменения первоначальных активов, включенных в траст на иные активы, о которых учредитель, теоретически не имеет возможности узнать.

Канадский вариант слепого траста в достаточной степени схож с американским, за исключением нескольких особенностей:

• -    государство Канада компенсирует своим служащим расходы на создание и обслуживание слепых трастов;

• -    у доверительного управляющего нет безусловной обязанности изменить состав первоначальных активов, вложенных в траст, хотя он имеет право это сделать.

  
  
  

Чилийский регламент также сходен с национальными системами США и Канады, но есть и ряд отличий:

• -    установлен четкий стоимостной критерий оценки активов;

• -    более широкий круг обязанных субъектов;

• -    законодательно закреплен перечень имущества, в отношении которого устанавливается обязательное требование по отчуждению.

Закон Албании:

• ~    устанавливает, что права и обязанности сторон, связанные с «пассивным владением имуществом», регулируются Гражданским кодексом;

• -    предусматривает в качестве доверительного управляющего физическихлиц, но, настаивает на их независимости от доверителя;

• -    не содержит норм об обязательной ротации изначально переданных активов;

• -    предписывает для доверительного управляющего активами необходимость действовать самостоятельно, без консультаций с учредителем.

  Правовое регулирование в США, Канаде, Чили и Албании

  
  

Во всех обозначенных странах устанавливаются положения, направленные на предупреждение влияния учредителя доверительного управления на доверительного управляющего, а именно регламентирована независимость последнего по всем вопросам, возникающим по поводу вверенного ему имущества первого.

На данные положения следует обратить внимание российскому законодателю, так как в Российской Федерации только формально установлено регулирование отсутствия аффилированности государственного служащего и доверительного управляющего. В связи с чем инструменты и механизмы, используемые в вышеприведенных странах, могут оказать практическое положительное влияние на реализацию таких законодательных положений.

Особый интерес вызвало законодательство Канады, где содержатся специфические формы доверительного управления, применимые в процессе урегулирования конфликта интересов частных и публичных лиц. Основной закон в этой стране – это Закон о конфликте интересов [14], применимый к государственным должностным лицам, например, к министрам. Также в стране приняты Сенатом и Палатой общин парламентские кодексы конфликта интересов [16], направленные на регулирование деятельности членов этих структур. При этом в Канаде осуществляют деятельность два независимых наблюдателя за сферой конфликта интересов – это комиссар по конфликту интересов и сотрудник по этике Сената. Стоит обратить внимание на то, что в законодательстве страны закреплено право министра кабинета министров на владение и торговлю «ценными бумагами, акциями, сырьевыми товарами и фьючерсами», также такое лицо вправе «вести бизнес через партнерство или индивидуального предпринимателя». Но при этом есть важное условие, которое должно быть соблюдено – нахождение активов в слепом трасте. Под слепым трастом понимается финансовое соглашение, «в котором доверительный управляющий или слепой доверительный агент уполномочен управлять активами траста без какого-либо участия бенефициара траста и не может предоставлять бенефициару какую-либо информацию о повседневной деятельности трас- та» [2]. Понятие «слепой траст» также содержится в законодательстве США, а именно в Административном регламенте штата Канзас (§ 19-41-1 – Definitions) [15], в штате Аляска (AK ST § 39.50.040) [13] и т. д. В соответствии с законом министры кабинета министров имеют право на возмещение за счет средств налогоплательщиков сборов, взимаемых их доверенными лицами.

Исследователи отмечают, что вне зависимости от строгости норм права в данной сфере невозможно полностью предотвратить взаимодействие заинтересованных сторон.

Таким образом, анализ зарубежной практики правового регулирования института доверительного управления позволил сформулировать следующие выводы и практические предложения по их имплементации в действующее российское законодательство:

• 1)    используя положительный опыт США, Чили, Канады и Албании в сфере доверительного управления ценными бумагами должностных лиц, целесообразно разработать помимо «традиционных» механизмов доверительного управления «специальные», которые исключают родственную, деловую или иную другую взаимосвязь между доверителем и доверительным управляющим, учредить государственные трасты для государственных служащих с возможностью обеспечения государством доверительного управления и сохранности активов;

• 2)    четко определить в российском законодательстве правовой статус доверительного управляющего, преимущественно в отдельном нормативном правовом акте, который бы эффективно и профессионально обеспечивал сохранность активов. Например, в США это только финансовое учреждение или действующая организация, которая, как правило, активно участвует в деятельности по доверительному управлению. В Канаде это государственный попечитель, публичная компания, включая трастовую компанию или инвестиционную компанию, которая квалифицирована для выполнения обязанностей доверительного управляющего, или лицо, которое может выполнять обязанности доверительного управляющего в ходе своей обычной работы [14];

• 3)    предусмотреть критерии оценки проблемных активов и закрепить альтернативные

варианты отчуждения имущества, с возможностью указания на запрет владения и использования российских ценных бумаг отдельными должностными лицами. Так, в США есть варианты передачи имущества в траст, но учитывая, что данное создание и обслуживание может стать неуместно затратным, есть возможность прибегнуть к альтернативному варианту, а именно продать отдельные активы. В Канаде государственный служащий вправе не отчуждать свои активы, если есть заключение Комиссара по этике, что активы не приведут к конфликту интересов, например, в связи с маленькой стоимостью [1, с. 7]. Однако это право не распространяется на должности министра короны, государственного министра и парламентского секретаря;

• 4)    разработать процесс предварительной проверки, так называемой антикоррупционной экспертизы, доверительного управляющего и содержания договора до его заключения. Так, в США действует комиссия по государственным учреждениям, без заключения которой траст не вступает в силу [17];

• 5)    внедрить в российское законодательство положения, закрепляющие юридическое основание в случае нарушения требования, если есть возможность установить условие отсутствия влияния доверителя на доверительного управляющего. В нормативных правовых актах Чили закреплена обязанность сторон при учреждении мандата (договора) сделать аффидевит, а именно подтверждение отсутствия между сторонами родственных и иных связей, которые создают препятствия для законных правоотношений, а значит и для заключения договора [4, с. 159];

• 6)    установить правила возмещения затрат государственного служащего в рамках передачи активов доверительному управляющему за счет государства. При этом в российском законодательстве будет целесообразно определить критерии цены и доходности активов, чтобы в это число не попадали те государственные служащие, которые владеют незначительным количеством активов либо малодоходными активами. Такие государственные служащие будут самостоятельно покрывать такого рода расходы.

Все вышеуказанные предложения целесообразно сформулировать в отдельном нор- мативном правовом акте федерального уровня, который бы непосредственно осуществлял правовое регулирование, а также определял механизм передачи в доверительное управление государственному трасту ценных бумаг и других финансовых инструментов государственных служащих. Указанные предложения позволят достичь цели передачи активов – предотвращение конфликта интересов и реализацию безусловного запрета в правиле о владении ценными бумагами (долями участия, паями в уставных (складочных) капиталах организаций).