К вопросу о свидетельском иммунитете в уголовном процессе России

Вопрос о свидетельском иммунитете в уголовном процессе кажется простым: есть определенный круг лиц, допрашивать которых запрещено ввиду или их профессиональной деятельности, или наличия близкого родства с участниками уголовного процесса, или запрета на изобличение самого себя в совершении преступления. Между тем свидетельские показания имеют важное доказательственное значение, что порождает проблему определения золотой середины, а именно, с одной стороны, необходимости обеспечения защиты прав и законных интересов граждан путем предоставления им в некоторых случаях возможности не давать показания, и реализации органами предварительного расследования и суда права осуществлять полное и объективное расследование и рассмотрение уголовного дела – с другой.

В уголовно-процессуальной науке существует несколько подходов к пониманию свидетельского иммунитета (в узком и широком смыслах). В узком смысле это право лица отказаться от дачи показаний, в широком –

«совокупность права отказаться от дачи показаний и законодательного запрета допроса некоторых категорий лиц» [1, с. 9].

Т.Н. Москалькова под свидетельским иммунитетом понимает совокупность правил, освобождающих некоторых свидетелей и потерпевших от обязанности давать показания по уголовному делу и также освобождающих любого допрашиваемого от обязанности свидетельствовать против себя самого [2, с. 46]. В.В. Молчанов определяет его как предписанное законом освобождение лица от обязанности давать свидетельские показания. Такое освобождение существует в двух формах: как привилегия, то есть право отказаться от дачи показаний, и как запрет на допрос в качестве свидетеля [3, с. 113].

Н.Ю. Волосова дает следующее определение института свидетельского иммунитета: «комплекс правовых норм, регламентирующих право не свидетельствовать против самого себя, своего супруга(-ги) и близких родственников, круг которых определен действующим законодательством; запрет на допрос предусмотренных в законе лиц об определенных обстоятельствах и обеспечивающих реализацию данных положений» [4, с. 16]. Автор также предлагает свою классификацию свидетельского иммунитета: «свидетельский иммунитет следует классифицировать как привилегию от самообвинения (самоизобличения, права на молчание); привилегию от дачи показаний против близких родственников и супруга(-ги); свидетельский иммунитет в силу выполнения профессиональных и иных функций, освобождающий от дачи показаний» [1, с. 17].

Верным нам кажется рассмотрение института свидетельского иммунитета с позиции более широкого подхода, поскольку существует несколько оснований, при которых то или иное лицо не будет допрошено в качестве свидетеля по уголовному делу:

• –    в силу предоставленного ему ст. 51 Конституции РФ права не свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников;

• –    в силу прямого законодательного запрета на допрос отдельной категории лиц;

• –    в силу запрета на допрос отдельной категории лиц без их соответствующего ходатайства об этом.

Так, п. 4 ст. 56 УПК РФ отражает конституционное право свидетеля отказаться свидетельствовать против себя самого, своего супруга(-ги) и других близких родственников. При согласии свидетеля все же дать показания он должен быть предупрежден о том, что эти показания могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу, в том числе и в случае последующего отказа от них. Данная норма, как мы видим, закре- пляется как диспозитивная, то есть предоставляет право не свидетельствовать, но и не содержит запрета на допрос.

Согласно уголовно-процессуальному законодательству «не подлежат допросу в качестве свидетелей:

• 1)    судья, присяжный заседатель – об обстоятельствах уголовного дела, которые стали им известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу;

• 2)    адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого – об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат, защитник подозреваемого, обвиняемого с согласия и в интересах подозреваемого, обвиняемого;

• 3)    адвокат – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с оказанием юридической помощи, за исключением случаев, если о допросе в качестве свидетеля ходатайствует адвокат с согласия лица, которому он оказывал юридическую помощь;

• 4)    священнослужитель – об обстоятельствах, ставших ему известными из исповеди;

• 5)    член Совета Федерации, депутат Государственной Думы без их согласия – об обстоятельствах, которые стали им известны в связи с осуществлением ими своих полномочий;

• 6)    должностное лицо налогового органа – об обстоятельствах, которые стали ему известны в связи с предоставленными сведениями, содержащимися в специальной декларации, представленной в соответствии с Федеральным законом «О добровольном декларировании физическими лицами активов и счетов (вкладов) в банках и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации», и (или) прилагаемых к ней документах и (или) сведениях;

• 7)    арбитр (третейский судья) – об обстоятельствах, ставших ему известными в ходе арбитража (третейского разбирательства);

• 8)    Уполномоченный по правам человека в Российской Федерации, уполномоченный по правам человека в субъекте Российской Федерации без их согласия – об обстоятельствах, ставших им известными в связи с исполнением ими своих должностных обязанностей» (п. 3 ст. 56 УПК РФ).

Данный перечень носит закрытый характер и обозначен как императив, то есть допрос указанных лиц не должен быть произведен.

Таким образом, уголовно-процессуальный закон содержит исчерпывающий перечень лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, давая при этом четкие указания, в отношении кого можно сделать исключение и в каких случаях.

Между тем практика складывается далеко не так однозначно. Этому мы находим подтверждение в правовых позициях Конституционного Суда РФ, у которого свое видение рассматриваемого вопроса.

Рассмотрим некоторые категории лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, и выделим основные моменты, которые необходимо учитывать при реализации соответствующих норм уголовно-процессуального закона.

Во-первых, при общем запрете допрашивать указанных лиц сам законодатель делает из этого правила исключения, обусловленные наличием ходатайства самих этих лиц о допросе. Такое исключение сделано для адвоката, защитника подозреваемого, обвиняемого, который ходатайствует о своем допросе. Данная норма закона согласуется с позицией Конституционного Суда РФ, в своем определении указавшего на то, что свидетельский иммунитет адвоката не безусловен и может быть преодолен при наличии нескольких условий:

• –    показания даются по ходатайству адвоката (защитника) или самого подозреваемого, обвиняемого (соответственно, только в интересах самого подозреваемого, обвиняемого, иначе будет нарушена адвокатская этика и адвокатская тайна) и с согласия лиц, которым адвокат оказывал юридическую помощь;

• –    если данные показания не затрагивают интересы других лиц¹.

Существуют и иные особенности, связанные с реализацией свидетельского иммунитета адвоката (защитника), которые отражены в правовых позициях Конституционного Суда РФ. Так, запрет допрашивать адвоката об обстоятельствах, ставших ему известными в силу осуществления им профессиональной деятельности, распространяется на обстоятельства любых событий. Неважно, имели они место до или после того, как адвокат был допущен к участию в деле в качестве защитника обвиняемого, подоз-реваемого2.

Необходимо также учитывать позицию Конституционного Суда РФ, согласно которой возможен допрос адвоката, если речь идет о совершении им самим преступного деяния. Ведь запрет на допрос такого лица в каче- стве свидетеля обеспечивает защиту адвокатской тайны, то есть соблюдение прав и законных интересов подзащитного, а не адвоката1. Поэтому свидетельский иммунитет адвоката ограничивается исключительно заботой о сохранении тайны, доверенной ему его клиентом. Правовой режим адвокатской тайны, по мнению Ю.С. Пилипенко, «это особый порядок правового регулирования, действующий в сфере оказания/получения квалифицированной юридической помощи и направленный на формирование и охрану иммунитета доверителя посредством установления запретов на несанкционированное получение, разглашение и/или иное неправомерное использование любой информации, ставшей известной адвокату» [5, с. 18].

Отсюда следует и обратная ситуация: нельзя привлекать к участию в производстве по уголовному делу в качестве защитников лиц, которые ранее были допрошены по этому делу в качестве свидетелей. Данный запрет объясняется Конституционным Судом РФ тем, что совмещение в одном лице двух функций – оказание юридической помощи (защитник) и оказание содействия органам, осуществляющим производство по делу (свидетель), – повлияет на объективность расследования и рассмотрения данного уголовного дела2.

Также в силу прямого указания уголовно-процессуального закона возможен допрос члена Совета Федерации, депутата Государственной Думы, уполномоченного по правам человека в Российской Федерации, уполномоченного по правам человека в субъекте Российской Федерации с их согласия, то есть свидетельский иммунитет указанных лиц тоже преодолим.

Однако нужно учитывать, что лицо, обладающее свидетельским иммунитетом и согласившееся дать показания, вправе при последующем производстве по уголовному делу отказаться от участия в допросе. При этом оглашение в последующем в суде данных в ходе предварительного расследования показаний свидетеля со стороны обвинения, воспользовавшегося в судебном заседании свидетельским иммунитетом, исключает возможность стороны защиты допросить этого свидетеля1.

Во-вторых, все чаще на практике складываются ситуации, когда требуется допросить лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, преодолев при этом прямой запрет законодателя. Такие ситуации, как правило, связаны с необходимостью обеспечения прав иных участников уголовного судопроизводства.

Так, Постановлением Конституционного Суда РФ от 7 июля 2020 г. № 33-П было установлено право суда апелляционной инстанции в случае поступления соответствующего ходатайства от участников процесса, оспаривающих законность вынесенного судебного решения по делу, рассматриваемому судом с участием присяжных заседателей, пригласить в судебное заседание присяжных заседателей, чтобы выяснить, имело ли место нарушение тайны их совещания или иные нарушения уголовно-процессуального закона в ходе обсуждения и вынесения ими вердикта2. Но, как особо подчеркнул Конституционный Суд РФ, это осуществляется «без придания им при этом процессуального статуса свидетеля».

Также запрещается присяжным заседателям разглашать во время такого «допроса» сведения, непосредственно связанные с тайной совещания и их позицией при голосовании коллегии. То есть заслушивание таких лиц ограничивается выяснением вопроса о соблюдении уголовно-процессуального закона и не затрагивает существа принятого коллегией присяжных вердикта.

Таким образом, при сохранении общего запрета на допрос присяжного заседателя в силу требования ст. 56 УПК РФ из него делается исключение в случае появления необходимости защиты прав сторон процесса

Процессуальные проблемы антикриминальной деятельности российского государства при нарушении установленной уголовно-процессуальным законом процедуры голосования коллегии присяжных.

Что касается запрета на допрос судьи об обстоятельствах уголовного дела, которые стали ему известны в связи с участием в производстве по данному уголовному делу, то он вполне нивелируется обязанностью самого судьи составить протокол судебного заседания, в котором будет объективно отражен ход судебного заседания. Поэтому Конституционный Суд РФ верно указывает в Постановлении от 14 июля 2017 г. № 21-П на то, что протокол судебного заседания имеет значение важного источника информации о ходе рассмотрения дела и исследованных судом доказательствах, он обеспечивает объективность фиксации судебного разбирательства, является одним из средств проверки и оценки законности, обоснованности и справедливости приговора, законности и обоснованности иного судебного решения1. Поэтому особо Конституционным Судом РФ указывается на необходимость правильного и полного отражения информации о ходе и результатах судебного разбирательства в протоколе, учитывая невозможность допроса судьи, постановившего оспариваемое решение, судом вышестоящей инстанции.

Таким образом, запрет на взятие показаний у лиц, указанных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, – это попытка обеспечить конфиденциальность сведений, полученных ими при осуществлении профессиональной деятельности. Однако этот запрет может стать препятствием для проведения расследования и установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, поэтому вполне оправданной кажется нам позиция Конституционного Суда РФ, который еще в своем Определении от 6 марта 2003 г. № 108-О отметил, что суды не могут отказывать в даче свидетельских показаний лицам, установленным в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, если они заявляют такое ходатайство. Иначе, с одной стороны, будет нарушено право лица на судебную защиту, а с другой стороны, это ограничит возможность органов, осуществляющих производство по делу, получить сведения, имеющие доказательственное значение.

Однако есть определенные условия, которые выдвигает Конституционный Суд РФ для преодоления запрета на допрос указанных в ч. 3 ст. 56 УПК РФ лиц. Их всего два:

• 1)    заявление соответствующего ходатайства о производстве допроса лицами, обладающими свидетельским иммунитетом;

• 2)    согласие лиц, чьих прав и законных интересов непосредственно касаются конфиденциально полученные сведения.

Для защиты конфиденциальных сведений, которые будут оглашены при допросе, уголовно-процессуальным законом предусмотрены соответствующие способы и средства. Поэтому, на наш взгляд, указанная правовая позиция должна найти соответствующее закрепление в ч. 3 ст. 56 УПК РФ, которая в данный момент носит, безусловно, запретительный характер.

В-третьих, нельзя сказать, что содержащийся в ч. 3 ст. 56 УПК РФ перечень является полностью исчерпывающим. Он постоянно дополняется, в него включаются все новые лица, которые обязаны хранить получаемую ими в силу профессиональной деятельности информацию. На это же указывает Н.Ю. Волосова. Она верно отмечает, что до сих пор не решен вопрос в отношении лиц, которым доверена, например, коммерческая, банковская, нотариальная и другие виды тайн [4, с. 6].

Так, в силу ст. 41 Закона РФ от 27 декабря 1991 г. № 2124-1 «О средствах массовой информации» редакция не имеет права разглашать в распространяемых сообщениях и материалах сведения, предоставленные гражданином с условием сохранения их в тайне. Редакция также обязана сохранять в тайне источник информации и не вправе раскрывать лицо, предоставившее сведения с условием неразглашения его имени. Исключение делается только в случае поступления требования о предоставлении таких сведений от суда в связи с находящимся в его производстве делом. Получается, что и допрашивать органам предварительного расследования лиц, работающих в редакции СМИ, по данному вопросу также запрещено. Хотя в УПК РФ данный аспект не отражен.

В научной литературе предлагается расширить перечень лиц, обладающих свидетельским иммунитетом, за счет, например, опекунов, попечителей и подопечных в отношении обстоятельств, ставших им известными в связи с осуществлением опеки и попечительства, священнослужителей, но только тех религиозных организаций, которые прошли государственную регистрацию [4, с. 18].

В-четвертых, в некоторых случаях даже при отсутствии законодательно установленного запрета на допрос некоторых категорий лиц Конституционный Суд РФ запрещает это делать лишь в определенном аспекте. Например, не существует ограничений на допрос судом следователя, дознавателя. Однако нельзя осуществлять производство данного следственного действия с целью выяснить содержание показаний подозреваемого и обвиняемого, которые он давал на досудебной стадии без участия защитника, а

Процессуальные проблемы антикриминальной деятельности российского государства впоследствии отказался от них, что является безусловным основанием признания таких показаний недопустимым доказательством¹. То есть допрос следователя (дознавателя) не может служить цели восстановления содержания таких показаний лиц, привлекаемых к уголовной ответственности.

Таким образом, невозможно определить какой-то конкретный алгоритм, по которому законодатель наделяет или обделяет свидетельским иммунитетом лиц, которые в силу выполнения своих профессиональных обязанностей работают с информацией, составляющей тайну. Это и врачи, и нотариусы, и следователи (дознаватели), и прокуроры и т. д. Запрета на допрос этих лиц нет. Зачастую даже при наличии законодательного запрета, адресованного данным субъектам, распространять полученную ими в ходе работы информацию он преодолевается простым запросом со стороны правоохранительных и судебных органов, осуществляющих производство по уголовному делу. Так, согласно Федеральному закону от 21 ноября 2011 г. № 323-ФЗ «Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации» предоставление сведений, составляющих врачебную тайну, без согласия гражданина или его законного представителя допускается в том числе «по запросу органов дознания и следствия, суда в связи с проведением расследования или судебным разбирательством». Соответственно, нет никаких препятствий для осуществления допроса лиц, владеющих врачебной тайной.

Поэтому мы можем констатировать, что законодательное регулирование свидетельского иммунитета до конца не упорядочено, в связи с чем в ходе осуществления практической деятельности вырабатываются все новые правила допроса лиц, обладающих, по общему правилу, свидетельским иммунитетом, что продиктовано, прежде всего, необходимостью обеспечения прав иных участников уголовного процесса и соблюдением баланса охраны частного и публичного интересов.