Категория «товар» в системе норм торгового (коммерческого) права

В современной отечественной юридической литературе сформирова‐ лось мнение о том, что «понятие “товар” далеко не однозначно, а на‐ оборот, многоаспектно и на сегодняшний день существует проблема как с определением самого́ содержания понятия товара, так и с установлением момента появления товара, а также с определением правовых последствий признания чего‐либо товаром»¹.

Юриспруденция нередко, если не сказать систематически, сталкивается с подобными ситуациями. В правоведении существует великое множество многозначных понятий, и изучение подавляющего большинства юридических дисциплин чаще всего начинается с указания на то, что само название пред‐ мета имеет несколько значений. Например, «понятие “предпринимательское право” может рассматриваться в нескольких значениях: как отрасль права, отрасль законодательства, научная и учебная дисциплина»2.

Вместе с тем применительно к категории «товар» тезис о многозначно‐ сти юридического содержания вряд ли уместен. В современном законода‐ тельстве и в юридической доктрине «товар» представлен не многоаспектной, а неопределенной, хотя и часто употребляемой, категорией. Единого общего значения или значений у этой распространенной категории нет.

Общий обзор основных отечественных нормативных источников, содержащих легальные определения термина «товар»

Легальные (в широком смысле) определения термина «товар» встре‐ чаются во множестве нормативных правовых документов современной Рос‐ сии. В этот перечень попадают как базовые кодифицированные источники различной отраслевой принадлежности, так и узкоспециализированные под‐ законные нормативные акты.

Для иллюстрации имеющегося многообразия приведем несколько примеров. Итак, товар – это:

– вещь, являющаяся предметом договора купли‐продажи (ст. 454 Гра‐ жданского кодекса Российской Федерации, далее – ГК РФ3);

– «любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реали‐ зации» (ст. 38 Налогового кодекса Российской Федерации, далее – НК РФ4);

– «объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая фи‐ нансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введе‐ ния в оборот» (п. 1 ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции»5);

– «продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначен‐ ный для продажи, обмена или иного введения в оборот» (п. 3 ст. 3 Феде‐ рального закона «О рекламе»6);

– «любое движимое имущество, в том числе валюта государств‐членов, ценные бумаги и (или) валютные ценности, дорожные чеки, электрическая энергия, а также иные перемещаемые вещи, приравненные к недвижимому имуществу» (п. 45 ст. 2 Таможенного кодекса Евразийского экономического союза, далее – ТК ЕАЭС7);

– «товарно‐материальные ценности, приобретенные в качестве това‐ ров для продажи», а именно: товары на складах, товары в розничной торгов‐ ле, тара под товарами и порожняя, покупные изделия (приказ Минфина РФ от 31 окт. 2000 г. № 94н8).

Как мы видим, единого подхода к определению понятия «товар» в со‐ временном российском законодательстве нет. В одних нормативах это вещи, то есть исключительно материальные объекты, в других – еще и действия (работы, услуги). Где‐то товарами считаются только движимые вещи, а где‐то нет. Возможны и промежуточные варианты, как, например, в ТК ЕАЭС, где к товарам отнесены не только движимые вещи, но еще и «перемещаемые» недвижимые.

Можно ли внести какую‐то определенность в понимание термина «то‐ вар» при помощи доктринальных источников? Давайте попробуем.

Доктринальные определения термина «товар»

Самое известное в советское время определение дал один из осново‐ положников марксизма‐ленинизма К. Маркс: «Товар есть прежде всего внешний предмет, вещь, которая, благодаря своим свойствам, удовлетво‐ ряет какие‐либо человеческие потребности»9. Это определение экономиче‐ ское и весьма неполное. Далее по тексту К. Маркс детализирует содержа‐ тельную часть своей дефиниции, выделяя меновую и потребительную стоимость товара, указывая на то, что производится эта категория вещей не для себя и т.д.

Философское значение данной категории у того же автора несколько шире и, естественно, сложнее. В этом ключе, раскрывая социальную сущ‐ ность вещей, К. Маркс, по оценке О. С. Иоффе, «отверг взгляд на товар как на вещь» и «выявил его сущность в качестве вещного носителя исторически обусловленных общественных отношений»10.

Авторы современных сочинений в области юриспруденции в своем по‐ нимании, как правило, до таких теоретических высот уже не поднимаются, видимо подчиняясь принципу идеологического плюрализма, закрепленному Конституцией РФ. Преследуя благую цель поиска объективной истины, этот принцип предписывает не отдавать каких бы то ни было предпочтений от‐ дельным философским, экономическим, социальным теориям того или ино‐ го толка. К сожалению, такая погоня за продекларированной методологиче‐ ской стерильностью на практике вылилась в фактическое незнание существующих метатеорий юриспруденции, изучать и применять которые в отраслевых сочинениях еще не перестали, однако упоминают о них по большей части для имитации или проформы11.

В советское время поиск, изучение и систематизация теоретических конструкций, которые могли бы служить общей методологической базой юриспруденции, были обусловлены общим алгоритмом научных рассужде‐ ний, направленных на доказательство преимущества или превосходства диа‐ лектического материализма над всеми остальными философскими учениями. В итоге исследователь‐правовед владел базовой официальной доктриной, а о других существующих теоретических подходах или метатеориях по край‐ ней мере слышал и даже мог «критически» обосновать слабые стороны уче‐ ний, противостоящих марксизму‐ленинизму.

Дореволюционные российские цивилисты о категории «товар»

П. П. Цитович в своих трудах, посвященных торговому праву, писал:

«Объекты торгового права – вообще те же, что и в гражданском праве, кроме недвижимостей, с которыми торговое право прямо не имеет дела. Эти объекты: (движимые) вещи, и в частности, монета и деньги, права воспреще‐ ния, права участия (акции, паи), права долговые (торговые бумаги).

Вещи в торговом праве чаще всего появляются в виде товаров; с таки‐ ми свойствами они составляют предмет важнейшего из родов торговли – торговли товарной и ее основной сделки – покупки. Для других же родов тор‐ говли (с их сделками) разделение вещей на товары и не товары не имеет значения»12.

Другой известный коммерциалист из дореволюционных авторов, Г. Ф. Шершеневич, писал следующее:

«Слово “товар” имеет двоякое значение. В более широком смысле под этим именем понимается все, что способно быть объектом торговых сделок, следовательно, вещи, деньги, ценные бумаги, рабочая сила, монопольное положение. В более узком смысле товаром называются материальные объ‐ екты торговых сделок, в противоположность другим объектам, особенно ценным бумагам...

С точки зрения русского права выражение “товар” приложимо лишь к движимым вещам»13.

Из процитированных источников следует, что для дореволюционных коммерциалистов товар в узком смысле это материальные объекты торговых сделок, за исключением «недвижимостей». Объекты, подобные ценным бу‐ магам, товарами не считались, поскольку не относились к категории вещей из‐за отсутствия у них соответствующей материальной формы.

Современная отечественная цивилистическая доктрина о категории «товар»

«С учетом специфики регулируемых отношений, – пишет А. В. Хлебни‐ ков, – объектом торгового права является товар, то есть оборотоспособное

_________________________________ ЧАСТНОПРАВОВЫЕ (ЦИВИЛИСТИЧЕСКИЕ) НАУКИ и реализуемое в ходе торговой деятельности на основе возмездных сделок имущество»¹⁴.

Иной точки зрения придерживается О. Б. Орлова, которая считает, что товар – это материальный «объект торговой деятельности, подлежащий об‐ мену, продаже, имеющий вещественное значение». Правда, несколькими абзацами ниже она указывает, что к «объектам товарной деятельности» сле‐ дует относить «результаты интеллектуальной собственности и информацию (служебную, коммерческую тайну), товарные знаки и знаки обслуживания, наименование места и происхождения товара, защиту прав на товарный знак»15, то есть фактически объединяет под термином «товар» и материаль‐ ные, и нематериальные объекты, предлагая формулу «товар – это все, что можно продать или обменять». Вряд ли с подобной «всеядностью» сто́ит со‐ глашаться.

Один из самых известных современных коммерциалистов Б. И. Пугин‐ ский транслирует в своих работах более сдержанный подход и не считает объектами торговой деятельности многое из того, о чем пишет О. Б. Орлова. По мнению Б. И. Пугинского, объектами торгового оборота являются товары и товарораспорядительные документы. Под товаром он предлагает пони‐ мать «продукт труда, произведенный для продажи»16. Как мы видим, здесь отсутствует какая‐либо граница между производством и сферой распределе‐ ния. В этом вопросе процитированный автор стоит на позициях П. П. Цито‐ вича, предлагавшего считать торговцами и производителей товаров.

Следует добавить, что Б. И. Пугинский выделяет «товар в гражданско‐ правовом значении» и товар как объект торгового оборота и этим, честно говоря, совершенно запутывает имеющееся общее представление о товаре как о категории исключительно торгового (коммерческого) права. По его мнению, торговый оборот, в отличие от гражданского, является менее со‐ держательной категорией, поскольку представляет собой сферу исключи‐ тельно возмездной деятельности, «имеющей строгую целевую направлен‐ ность – продвижение товара от изготовителя к потребителю»17. С этим утверждением, конечно, трудно не согласиться.

Поясняя свою точку зрения, Б. И. Пугинский также указывает на то, что к объектам торгового оборота не относятся:

– бестелесные объекты (интеллектуальная собственность), личные права;

– вещи, передаваемые по безвозмездным основаниям (в частности, реорганизация юридического лица, дарение, наследование);

– тепловая, электрическая и другие виды энергий;

– недвижимость;

– ценные бумаги, за исключением товарораспорядительных документов.

Если несколько перефразировать определение, данное профессором термину «объект торгового оборота», получится следующая дефиниция: то‐ вар есть имущественный объект торгового оборота, обладающий оборото‐ способностью и реализуемый в ходе торговой деятельности на основе воз‐ мездных договоров.

Напомним, что подобное «вычеркивание» ряда позиций (недвижи‐ мость, электроэнергия, работы, услуги и т.д.) из списка объектов торгового оборота мы видим и в тексте Венской конвенции о международной купле‐ продаже товаров18.

Позиция Б. И. Пугинского, за некоторым изъятием, представляется наиболее полной и взвешенной, поскольку опирается и на дореволюцион‐ ную классическую теорию торгового права, и на современные международ‐ ные правовые источники.

Вместе с тем из приведенных цитат следуют и другие, не очень утеши‐ тельные выводы.

Во‐первых, как дореволюционной, так и современной теории торгового (коммерческого) права не удалось сформулировать четкие основания для деления вещей на товары и нетовары.

Примерами дореволюционной доктринальной несогласованности могут служить отдельные сочинения П. П. Цитовича и Г. Ф. Шершеневича, которые, как известно, по‐разному понимали круг субъектов торговой (коммерческой) деятельности и тем самым зачастую смешивали объекты торговой и промышленной деятельности. У первого круг субъектов торгов‐ ли был намного шире и включал фабрикантов, заводчиков, банкиров, пред‐ принимателей. Второй, напротив, определял торговца исключительно как посредника между производством и потреблением и, соответственно, ог‐ раничивал использование термина «товар» сферой обмена и распределе‐ ния

Во‐вторых, в учебной и научной литературе, посвященной избранной тематике, нет внятного объяснения, почему нельзя считать товаром недви‐ жимость. Ссылки на то, что «так давно уже повелось», в подражание Г. Ф. Шершеневичу, сложно отнести к элементам системы научного познания. Для ответа на поставленный вопрос необходимо определить и сравнить ме‐ жду собой сущностные характеристики недвижимости и товара. Кстати, со‐ временные цивилисты, в отличие от классических коммерциалистов, при‐ держиваются в этом вопросе иной точки зрения и относят недвижимость к товарной группе. К примеру, Е. А. Суханов пишет: «Товаром по договору купли‐продажи признаю́ тся любые вещи: как движимые, так и недвижимые, индивидуально определенные либо определяемые родовыми признаками. Договор может быть заключен на куплю‐продажу будущих товаров, то есть таких, которые еще будут созданы или приобретены продавцом»20.

В‐третьих, в имеющихся доктринальных позициях не хватает теорети‐ ческих оснований и категорических суждений по поводу различного рода энергий, водоснабжения, водоотведения, работ, услуг, обязательственных прав, информации, ценных бумаг и т.п. По какому же основанию произво‐ дить классификацию объектов гражданских прав, чтобы превратить в «товар» все то, что вещами, по сути, не является?

Попробуем разобраться с поставленными вопросами и дать определе‐ ние товара, исходя и собственных представлений о том, как это должно быть.

Товар и нетовар: основания для различий

Как отличить товар от нетовара (продукции, а также других, обычных вещей и имущества, участвующих в общем гражданском, а не в специализи‐ рованном торговом обороте)?

Сделать это можно как минимум по шести основаниям:

• 1)    по секторальному экономическому делению или экономической функции . Разделяя экономическую и хозяйственную деятельность на специ‐

ВОРОНЦОВ С. Г. ________________________________________________________________ фические однородные сектора, части или подсистемы (производство; рас‐ пределение, обмен; потребление), мы вынуждены констатировать, что «то‐ вар», с точки зрения теории, опосредует или, во всяком случае, должен вы‐ полнять, как «вещный носитель общественных отношений», функцию обмена и распределения.

В первом секторе, представляющем собой один из видов взаимодейст‐ вия между природой и обществом, обычно оперируют понятиями «изделие», «продукт», «продукция». Промышленность тоже может «торговать», но де‐ лает она это иначе – «производя и продавая», тогда как торговля «покупает и продает». Товар является элементом другого сектора экономики – торговли, то есть системы обмена и распределения, и опосредует собой соответствую‐ щие социальные связи.

Как отличить товар от продукции? В современной юридической лите‐ ратуре, посвященной торговому (коммерческому) праву, предлагается не‐ сколько рецептов. Иногда пишут, что у товара есть цена, а у продукции – се‐ бестоимость, что продукция может превратиться в товар, а товар в продукцию уже нет и т.п. На самом деле ни одно из этих утверждений не яв‐ ляется состоятельным. У товара есть себестоимость. Она складывается из це‐ ны закупа и транспортных издержек, если уж говорить об этом совсем корот‐ ко. И практика, и действующее российское законодательство употребляют термин «себестоимость» применительно к товару.

Что касается невозможности перехода вещей из одного сектора эко‐ номики в другой с одновременным их превращением в продукцию, товары или потребляемое имущество, нужно сказать следующее: ситуации, когда вещи из системы распределения или даже из системы потребления вновь превращаются в продукцию, встречаются. Пример – комиссионные товары. Они являются имуществом, перешедшим из потребительской сферы обратно в торговлю. Из вещей, находившихся в употреблении, они вернулись в кате‐ горию «товар». Или ситуация возврата производителю товара ненадлежаще‐ го качества. Так, отзыв компанией Toyota модели RAV4 выпуска 2005–2012 годов из‐за риска повреждения ремня безопасности об острую кромку карка‐ са заднего дивана есть превращение того, что являлось товаром, а затем употребляемой вещью, обратно в категорию «продукция»;

• 2)    по форме или виду объектов гражданских прав . Товар – это ис‐ ключительно вещь, и даже не «иное имущество» по терминологии статьи 128 ГК РФ, а исключительно материализованная форма. Не право, не обяза‐

_________________________________ ЧАСТНОПРАВОВЫЕ (ЦИВИЛИСТИЧЕСКИЕ) НАУКИ тельство, не свойство, не действие, а только вещь. Жесткое следование этому основанию может ликвидировать существующую терминологическую сумятицу.

Кстати, законодательство о налогах и сборах, бухгалтерском учете и от‐ четности, которое из правовых источников ближе всего к практике, никогда не считало товаром работы, услуги или нематериальные блага. Товар – это то, что можно положить на склад или передать в розницу посредством транспортировки. На страницах НК РФ «товар» рассматривается как синоним термина «вещь», а не как синоним термина «имущество». Вещь, хотя и пере‐ секается во многом с последним, не совпадает с ним и представляет собой только реально (от латинского res – вещь) существующие предметы матери‐ ального мира. Именно к этому выводу мы должны прийти, если попробуем дать системное толкование норм налогового права, увязывающее «товар» с другими, смежными юридическим конструкциями.

В российском налоговом праве законодатель разграничивает понятия «товар», «работа», «услуга» через наличие или отсутствие в них материаль‐ ной составляющей, которая по мере продвижения по этому перечню убывает и в конце списка совершенно сходит на нет. И если, по определению ста‐ тьи 38 НК РФ, товар – «это имущество, реализуемое или предназначенное для реализации», то работа – это уже «деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетво‐ рения потребностей организации и (или) физических лиц». То есть работа – это уже не вещь, а деятельность, но такая, которая еще оставляет материаль‐ ный след. Услуга, в отличие от товара и работы, вообще лишена материаль‐ ного субстрата и определяется как «деятельность, результаты которой не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе осуществления этой деятельности».

Из всего перечисленного выше мы видим, что товары, работы и услуги имеют как минимум два общих качества, отмеченные отечественным зако‐ нодателем: потребительную стоимость и меновую. Отличает же их друг от друга степень материализации. Такое ви́дение названных объектов граждан‐ ских прав представляется целостным, системным, теоретически обоснован‐ ным и весьма практичным.

Поэтому с точкой зрения О. Б. Орловой, считающей, что объектами тор‐ говой деятельности могут являться работы и услуги, согласиться нельзя. Ку‐ пить и перепродать действие юридически невозможно. Конечно, при боль‐ шом желании можно найти пограничные варианты типа конструкций «заем‐ ный труд», «субподряд», «аренда транспортного средства с экипажем», ко‐ торые, в принципе, позволяют «купить и перепродать» работу или услуги, но все это довольно сомнительно с позиции основополагающих начал россий‐ ского права. К примеру, в отечественном трудовом законодательстве закреп‐ лен принцип свободы труда (ст. 2 Трудового кодекса Российской Федера‐ ции21) и, как следствие, в этой отрасли существует запрет на использование заемного труда (ст. 56.1);

• 3)    по экономическим свойствам . Товар обладает потребительной и меновой стоимостью. Его можно обменять либо на другой товар, либо на универсальный товар – деньги и впоследствии потребить. Кстати, наличие у товара потребительной стоимости отличает его от ценных бумаг, обяза‐ тельственных прав и других объектов гражданского права, обладающих толь‐ ко меновой стоимостью. Именно по этой причине, а не какой‐либо другой ценные бумаги, деньги и т.п. нельзя считать товаром в узком, традиционном понимании этого слова;

• 4)    по назначению или цели. Товар есть вещь не для себя. Товар покупа‐ ется и предназначается для дальнейшего возмездного отчуждения, а не для собственного потребления или благотворительности. Товар приобретается и продается в коммерческих, предпринимательских целях (для извлечения прибыли), а не для личного, домашнего или иного вида использования;

• 5)    по субъектному составу торговых (коммерческих) правоотноше‐ ний . Товар появляется в качестве предмета договора купли‐продажи только тогда, когда хотя бы одной из сторон данного вида договоров выступает спе‐ циальный субъект торговой (предпринимательской²²) деятельности. Сто́ит напомнить, что согласно статье 2 Федерального закона «Об основах государ‐ ственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации»²³ торговля является видом «предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров». Товар – это вещи, используемые в профессиональном торговом обороте.

Продажа вещей физическим лицом или некоммерческой организацией является частью общего, гражданского, неспециализированного оборота, и юридической категорией «товар» эти лица не оперируют. Они продают не товары, а вещи или имущество. В этом смысле вещи и товары выступают объектами совершенно разных экономических и юридических отношений.

К сожалению, этот нюанс сегодня чаще всего упускается из виду и про‐ исходит смешивание объектов гражданского и торгового оборота. Но авторы комментариев времен принятия второй части ГК РФ, как правило, четко оп‐ ределяли эту разницу и старались сохранять теоретическую чистоту употреб‐ ляемых категорий, ориентируясь в том числе и на субъектный состав кон‐ кретного вида гражданских правоотношений. Обратите внимание, как выверенно это делает, к примеру, профессор О. Н. Садиков, который в свое время писал, что кроме видов договора купли‐продажи, упомянутых в ГК РФ, существуют и другие, встречаемые на практике, в частности «договор между гражданами о купле‐продаже вещи или между предпринимателями о купле‐ продаже товара, в котором не установлен срок его передачи»24;

• 6)    по юридической форме . Юридической формой реализации товара выступает договор купли‐продажи, который предполагает не только смену собственника имущества, но и наличие встречного исполнения. Данный до‐ говор – двусторонняя, взаимная и возмездная сделка. Наличие встречного исполнения отличает товар от оброка, десятины, сбора, налога и других юри‐ дических конструкций безвозмездного изъятия «имущества, произведенного или приобретенного не для себя».

Можно ли считать товаром недвижимость?

В своих суждениях по этому поводу процитированные выше дорево‐ люционные классики фактически ссылались на сложившийся порядок: мол, так уж повелось, недвижимость – это не товар.

Современные российские коммерциалисты, видимо отдавая дань ува‐ жения основателям отечественного торгового права, считают подобным же образом. Хотя, к примеру, Б. И. Пугинский высказывается не столь категорич‐ но: «Вопрос о недвижимости не так уж бесспорен. Он дискутировался рос‐ сийскими коммерциалистами еще в дореволюционный период. В настоящее время в зарубежной юридической литературе также приходится сталкиваться с утверждениями о неоправданности исключения недвижимого имущества из круга объектов торгового оборота, высказывается мнение, что продажа недвижимости должна рассматриваться как относящаяся к сфере коммерче‐ ской деятельности. Такие взгляды представляются весьма спорными»25.

Кроме профессора Б. И. Пугинского, аналогичной позиции придержи‐ ваются и другие авторы, например Н. М. Голованов26.

Аргументация «против» формулируется примерно так:

• –    для сделок купли‐продажи недвижимости требуется более строгое оформление (нотариат, государственная регистрация);

• –    сделки с недвижимостью носят, как правило, разовый, а не система‐ тический характер;

• –    торговый оборот обслуживает продвижение товаров от изготовителя к потребителю, а недвижимость не перемещается, поэтому сделки с ней тра‐ диционно не включаются в торговые кодексы ведущих западных стран;

• –    Венская конвенция 1980 года распространяет свое действие только на некоторые, а именно перемещаемые, виды недвижимости.

Представляется, что всего этого недостаточно для отказа недвижимым вещам в праве считаться товарами, и вот по каким соображениям.

Первое. Если мы говорим о сущностных признаках товара (материаль‐ ная форма выражения, обладание меновой и потребительной стоимостью, особая цель или предназначение и т.д.), то по этим характеристикам недви‐ жимая вещь ничем не уступает любому движимому образчику.

Второе. Да, в большинстве случаев мы не в состоянии переместить не‐ движимую вещь, но какие сущностные характеристики при этом меняются? К тому же «если гора не идет к Магомету», то почему покупатель сам не мо‐ жет прийти к этой «горе»? И разве купля‐продажа движимых вещей всегда сопровождается вручением, доставкой предмета договора покупателю и их соединением? Совсем не обязательно. Договор поставки в пользу третьего лица, продажа коносамента, торговля на товарной бирже посредством фью‐ черсных, опционных, форвардных сделок – все это примеры, когда товар и покупатель могут вообще не встретиться. Словом, товар может быть дос‐ тавлен покупателю продавцом или транспортной организацией, но может быть передан ему на складе продавца (самовывоз) или отправлен по распо‐ ряжению покупателя третьим лицам. От этих нюансов сущностные характе‐ ристики товара не изменяются.

Что касается признака систематичности, то по российскому законода‐ тельству любой субъект торговой деятельности есть предприниматель и сис‐ тематизм имманентно присущ всей его экономической активности (ст. 2 ГК РФ). Систематизм в данном контексте означает, что торговля есть постоян‐ ный, профессиональный род деятельности этого субъекта, промысел.

Чтобы убедить себя в правоте сделанного вывода (недвижимость та‐ кой же товар, как одежда, обувь или украшения), попробуйте представить работу отдела продаж строительного треста, агентства недвижимости или любого иного профессионального торговца недвижимостью, коммерческо‐ го посредника, которые вначале приобретают, а затем перепродают поме‐ щения строящегося или уже построенного многоквартирного дома. Что, собственно, принципиально «нетоварного» в предметах заключаемых ими сделок? Большинство помещений, приобретенных для личного, домашне‐ го, семейного использования, весьма успешно «соединяются» со своими новыми собственниками, несмотря на отсутствие способности к перемеще‐ нию. Поэтому недвижимость – такой же товар, если она соответствует всем сущностным характеристикам этого вида объектов торгового оборота.

Что касается товарной номенклатуры внешнеэкономической деятель‐ ности и Венской конвенции 1980 года, то мы действительно не найдем не‐ движимость ни в разделах ТН ВЭД, ни в тексте конвенции. Но эти документы не для того и принимались. Они нормируют трансграничное физическое то‐ варное перемещение, которое обеспечивает реализацию ряда государствен‐ ных функций. Недвижимость в указанном процессе не участвует, но товаром в других видах торгового оборота от этого она быть не перестает. Здесь мы не должны смешивать физическую возможность перемещения и юридическое свойство оборачиваемости.

Таким образом, в данном вопросе, как любил говорить профессор Л. Ю. Бугров, «необходимо солидаризироваться» с позицией Е. А. Суханова, согласно которой недвижимость – это такой же товар, как и другие вещи, яв‐ ляющиеся объектами торгового оборота.

Можно ли считать товаром энергию?

Нет. На этот вопрос следует ответить отрицательно, если только, под‐ ражая Г. Ф. Шершеневичу, не рассматривать категорию «товар» в широком смысле (это все, что можно продать). Но тогда придется переписать весь раз‐ дел ГК РФ, посвященный договорам купли‐продажи, поскольку в пункте 1 статьи 454 говорится о том, что предметом данного вида гражданско‐ правовых сделок выступают материализованные объекты – товары (вещи).

Вместе с тем по какой‐то причине российский законодатель вдруг на‐ чинает отходить от собственной формулы. В пункте 5 этой же статьи договор купли‐продажи предстает перед нами родовой, собирательной юридической конструкцией, объединяющей семь видов гражданско‐правовых договоров: розничной купли‐продажи, поставки товаров, поставки товаров для государ‐ ственных нужд, контрактации, энергоснабжения, продажи недвижимости, продажи предприятия. Самого беглого взгляда на приведенный список дос‐ таточно для понимания того, что товар, как предмет таких сделок, в отдельных случаях может и не являться вещью или вещами.

Электроэнергия очевидно выбивается из этого ряда. По своей физиче‐ ской природе она не имеет внешней формы выражения и определяется как мера движения материи. То есть энергия – это свойство движущейся материи и по общему представлению является действием или деятельностью (кстати, именно так это слово и переводится на русский язык с греческого). И здесь мы явно начинаем смешивать субъекты с предикатами, или, точнее говоря, предметы и их свойства, употребляя их в одной классификации. Естественно, что электрическая энергия выглядит нелепым недоразумением в списке воз‐ можных предметов такого рода сделок.

Вещество (материя), энергия и информация, если уж соблюдать фило‐ софскую чистоту этой известной классификации, все же относятся к разным типам взаимодействий. И если говорить о товаре как о вещи, то договор электроснабжения нужно исключить из общего списка видов договоров куп‐ ли‐продажи. В противном случае цивилистическая доктрина будет обречена на постоянный поиск объясняющих эту классификацию конструкций.

Представляется, что такие попытки, учитывая время появления ста‐ тьи 454 ГК РФ, уже ведутся. И недолгие поиски доказательств справедливости нашего предположения лишь подтверждают существование вынужденной исследовательской рефлексии по этому поводу. К примеру, в блестящей мо‐ нографии О. А. Символокова «Договоры в электроэнергетике: проблемы тео‐ рии и практики» находим:

«Анализ законодательства и доктрины показывает постепенный пере‐ ход от понимания электрической энергии как работы к пониманию электри‐ ческой энергии как вещи или как имущества или в конечном итоге как эко‐ номического блага, то есть того объекта, который имеет стоимость.

В последнем случае неважна как таковая материальность или немате‐ риальность электрической энергии, существенное значение имеет именно возможность быть предметом купли‐продажи (оборота). С этой точки зрения электрическая энергия является товаром, а как товар (тем более понятие то‐ вара не используется в статье 128 ГК РФ, а применяется в общих положениях о договоре купли‐продажи) относится к имуществу.

С учетом того что в общих положениях о купле‐продаже режим купли‐ продажи распространяется на имущественные права, ценные бумаги, то нет принципиальных правовых препятствий распространить режим купли‐ продажи на электрическую энергию. Представленное объяснение не уста‐ навливает принципиальной разницы между электрической энергией и иму‐ ществом. Вместе с тем электрическая энергия, являясь разновидностью иму‐ щества, по существу отличается от вещей, имущественных прав и другого имущества»27.

Как следует из процитированного текста, О. А. Символоков отлично улавливает разницу между товарами, вещами, имуществом и электроэнерги‐ ей, но виртуозно «примиряет» их в одной классификации.

Говорят, что умные люди славятся свойством сперва создавать себе проблемы, а после блестяще находить выход из сложившихся затруднений. В подобных случаях представляется уместным вспомнить и процитировать пушкинскую «Полтаву». В этой поэме 1829 года, по сути, сформулировано правило, категорически предостерегающее кого бы то ни было от таких бес‐ плодных занятий: «В одну телегу впрячь не можно коня и трепетную лань».

Российскому законодателю в этом месте ГК РФ гораздо проще бы бы‐ ло, следуя требованиям формальной логики, произвести деление понятия «предмет договора купли‐продажи» по единому основанию и тем самым освободить исследователей от неминуемой гибели в попытках «совместить несовместимое» и объяснять объединение вещей и свойств в одной класси‐ фикации.

Выводы

• 1.    Товар как категория торгового (коммерческого) права является юри‐ дическим обозначением вещей, которые обладают объективированной, ма‐ териальной формой, меновой и потребительной стоимостью и приобретают‐ ся специальными субъектами гражданского оборота – торговыми предпри‐ нимателями для последующей перепродажи с целью извлечения прибыли.

• 2.    В экономическом смысле «товаром» опосредованы отношения об‐ мена и распределения в обществе, позволяющие довести материальное бла‐ го в форме вещей от производителя до потребителя.

• 3.    Недвижимость, приобретаемая торговыми предпринимателями для ее дальнейшей перепродажи, подпадает под все сущностные характеристики товара и вполне может считаться таковым.

• 4.    Работы, услуги, деньги, ценные бумаги, права требования, информа‐ ция, электроэнергия и тому подобные объекты гражданских прав по опреде‐ лению считаться товаром не должны. Одни – из‐за отсутствия объективиро‐ ванной материальной формы (информация, права требования), другие – в силу того, что не обладают потребительной стоимостью (ценные бумаги, деньги).

• 5.    Для соблюдения терминологической чистоты гражданско‐правового понятийного аппарата купля‐продажа «нетоварных» объектов должна оформляться иными видами гражданско‐правовых договоров (не договора‐ ми купли‐продажи).

• 6.    Для ликвидации существующей в отечественной цивилистической доктрине понятийной неопределенности необходимо закрепить в системо‐ образующем кодифицированном источнике определение термина «товар» в качестве категории специализированного торгового оборота, соотнеся его с терминами «работа» и «услуга» аналогично тому, как это сделано в НК РФ, а также с общегражданскими терминами «имущество», «вещи», вписав их в общую гражданско‐правовую классификацию объектов гражданских прав.