Классификация оперативно-розыскных мероприятий исходя из формы их проведения

Ф едеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – закон об ОРД) в ст. 1 четко обозначил формы реализации оперативно-розыскной деятельности: «Оперативно-розыскная деятельность – вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно». В связи с тем, что в этой же статье зафиксировано, что оперативно-розыскная деятельность (далее – ОРД) реализуется посредством оперативно-розыскных мероприятий (далее – ОРМ), можно сделать вывод, что сами оперативно-розыскные мероприятия, проводимые в рамках оперативно-розыскных целей, также могут быть реализованы исключительно в двух формах: гласной и негласной. Подобное деление с формальной точки зрения упрощает понимание оперативно-розыскной деятельности в целом и оперативно-розыскных мероприятий в частности, но, к сожалению, не раскрывает весь спектр оперативно-тактических ситуаций, которые возникают в практике борьбы с преступностью.

Глубокий анализ специальной литературы, посвященной проблемам оперативно-розыскной деятельности, показал, что абсолютно все без исключения исследователи оперативно-розыскных мероприятий среди прочих классификаций предлагали и классификацию в зависимости от формы их проведения, разделяя все ОРМ на гласные и негласные, а также на проводимые в смешанном гласно-негласном формате [2, с. 23-24; 9, с. 89; 13, с. 285-288;], что всецело соответствует многовековой оперативно-розыскной практике.

Будучи принципиально солидарны с указанной позицией, мы тем не менее имеем некоторые сомнения в том, какие именно ОРМ и в каких ситуациях следует считать гласными или негласными и как с этих позиций должны оцениваться так называемые «легендирован-ные» или «зашифрованные» оперативно-розыскные мероприятия, предполагающие частичную (в отношении цели ОРМ, субъекта проведения, а также по времени действия или кругу лиц) негласность. При этом неосведомленность лица (группы лиц) или некоего социума об ОРМ может достигаться как сокрытием самого факта (проведения его в тайне от всех), так и правомерным введением лиц в заблуждение об истинности происходящих событий, что, с одной стороны, указывает на гласность события (ОРМ), с другой – на неосведомленность окружающих о его действительной сути, цели, направленности.

Для понимания этого вопроса считаем важным определиться с категориями «гласность» и «негласность», используемыми для описания формы проведения оперативно-розыскной деятельности. Интересно, что в различных сочетаниях эти два термина в оперативно-розыскном законе используются более 20 раз, что говорит об их фундаментальном значении.

С этимологической точки зрения «гласность» означает «доступность общественному обсуждению, контролю, публичность»1, «открытость тех или иных общественно значимых процедур и процессов»2, «открытость, доступность информации для общественного ознакомления, обсуждения, для контроля деятельности учреждений, организаций и должностных лиц»1. Иными словами, применительно к оперативно-розыскной деятельности термин «гласность» означает открытость оперативно-розыскной информации и ее производных для общественного ознакомления. Термин «негласность» за счет использования приставки «не-» несет отрицательное значение и в противопоставлении термину «гласность» не допускает распространение оперативно-розыскной информации за пределы лиц, ею обладающих на законных основаниях. Законность наличия самой неглас-ности и скрытости информации, образуемой в оперативно-розыскной деятельности, как «статическое состояние системы, скрываемой от определенных лиц» [подр.: 10, с. 112] подтверждено в определении Конституционного Суда РФ, где говорится, что оперативно-розыскная деятельность объективно невозможна без значительной степени секретности2.

Таким образом, «гласность» и «неглас-ность» представляют две крайние, абсолютные и не пересекающиеся плоскости, находящиеся на противоположных сторонах. Проще говоря, информация либо гласная, либо негласная. Вместе с тем в пространстве между этими плоскостями могут находиться промежуточные варианты (мы это попробуем доказать), включающие в себя относительно гласные и относительно негласные оперативно-розыскные мероприятия, а также их оптимальное сочетание, позволяющее решать оперативно-розыскные задачи. И это не голословное утверждение. Как нам говорит принцип сочетания гласных и негласных методов и средств (ст. 3 закона об ОРД «Принципы оперативно-розыскной деятельности»), оптимальное достижение оперативно-розыскных целей возможно только при эффективном и сбалансированном использовании гласных и негласных возможностей оперативно-розыскной деятельности в целом и оперативно-розыскных мероприятий в частности.

С учетом изложенного, общепризнанные в оперативно-розыскной науке, практике и педагогике академические (т.е. преподаваемые в ведомственных учебных заведениях воззрения, имеющие статус безусловного учебного постулата) варианты ОРМ «опрос» – «гласный без зашифровки цели или принадлежности к ОРО»; «гласный с зашифровкой цели; «негласный без зашифровки цели или принадлежности к ОРО»; «негласный с зашифровкой цели или принадлежности к ОРО» прямо указывают на наличие полностью гласных форм «опроса» и условно гласных – допускающих сокрытие не факта его проведения, но определенных обстоятельств. Аналогичное деление допускается и по отношению к ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», называемому в профессиональной среде «оперативный осмотр» [1, с. 253-254; 3, с. 77-84]. Это, в свою очередь, делает полемичной попытку отнесения указанных оперативно-розыскных мероприятий категорично к классу «проводимых гласно» по форме проведения.

В то же время мы вполне допускаем гипотетические возможности осуществления ОРМ не только в нами указанных, но и в иных формах, обусловленных потребностями и условиями оперативной практики (табл.)

Казалось бы, гласность проведения любого ОРМ предполагает его абсолютно «открытый» для всех окружающих характер и необязательность сохранения субъектом (исполнителем) в тайне от кого бы то ни было прежде всего самого факта проведения ОРМ, а также обстоятельств его проведения – цели, ведомственной принадлежности субъекта и пр., на что справедливо указывают ряд авторов [5; 6]. В иных случаях гласность такого оперативно-розыскного мероприятия сомнительна, ибо определенные обстоятельства все-таки должны быть скрыты, что указывает если не на полную, то на частичную его не-гласность.

ОРМ	о X	§ о х Си О § &О О Q С S 2 s s & Л 3 о 1— <0 2 X со а « >s о О X	о X	-Sv S S И о Я £ О о х л <0 И т хот «^ I с	о <0 X к:	о а S о
Опрос	+	+	+	+	+
Наведение справок	+	+	+	+	+
Сбор образцов для сравнительного исследования	+	+	+	+	+
Проверочная закупка			+			+
Исследование предметов и документов	+	+	+		+
Наблюдение	+		+		+
Отождествление личности	+	+	+	+	+
Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств	+	+	+	+	+
Контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений			+
Прослушивание телефонных переговоров			+
Снятие информации с технических каналов связи			+
Оперативное внедрение			+		+
Контролируемая поставка			+			+
Оперативный эксперимент			+			+
Получение компьютерной информации			+

При этом полагаем необходимым акцентировать внимание на том, что гласность проведения ОРМ (как и гласность оперативно-розыскной деятельности и уголовного судопроизводства вообще) не означает обязанности субъектов ОРД инициативно уведомлять общество о самом факте подготовки и проведения ОРМ (о чем мы ранее уже писали) [подр.: 12, с. 130-136] и его обстоятельствах по аналогии со ст. 63 «Порядок ликвидации юридического лица» Гражданского кодекса Российской Федерации. Подобное делало бы бессмысленным не только конкретное оперативно-розыскное мероприятие, но и ОРД в целом, практически сводя на «нет» и аннигилируя ее наступательный и разведывательный характер, признанный Конституционным Судом РФ.

В свете сказанного представляется обоснованным считать гласными те оперативно-розыскные мероприятия, подготовка и проведение которых не требует ни от субъектов (исполнителей), ни от иных участников скрывать какие-либо факты и обстоятельства. Хотя несомненно, что и в таких случаях гласность все равно будет условной, ибо некоторые организационно-тактические аспекты в любом случае не будут раскрываться исполнителями в интересах и ОРД и уголовного судопроизводства.

Рассуждая от обратного, негласными следует считать мероприятия, подготовка и проведение которых предполагает сохранение в тайне от заинтересованных лиц и/или социума вообще прежде всего самого факта ОРМ, а также некоторых или даже всех без исключения его обстоятельств. Но тут возникают сразу несколько вопросов, затрагивающих оба вышеизложенных тезиса.

Во-первых, самый простой анализ организационно-тактических и функционально-технических составляющих оперативно-розыскных мероприятий свидетельствует, что некоторые ОРМ могут функционально проводиться исключительно в негласном формате. Такими мероприятиями являются комплексные или электронные виды ОРМ «наблюдение», «прослушивание телефонных переговоров», «снятие информации с технических каналов связи», «оперативное внедрение», «получение компьютерной информации». Однако некоторые особенности перечисленных ОРМ позволяют усомниться в их исключительно негласном характере.

Так, ОРМ «оперативное внедрение» априори проводится только в негласном формате1 и не предполагает «трансформацию» в гласное мероприятие, ибо оно само непосредственно не дает результаты в виде информации, хотя безусловно способствует этому.

Мероприятия же, проведенные внедренным лицом, уже могут носить «смешанный» характер, но как их оценивать с позиции не-гласности? Полагаем, что их следует считать самостоятельными и оценивать с позиций и критериев, свойственных именно им, а не оперативному внедрению, в том числе и с позиции возможной последующей процессуали-зации (предания гласности в уголовном судопроизводстве) полученных результатов. Что же касается проведения иных оперативно-розыскных мероприятий внедренным лицом, то считаем это возможным исключительно в негласном или легендированном формате, так как гласная форма очевидно приведет к расшифровке внедренного лица (если только это специально не планировалось на данном этапе), обесценит само оперативное внедрение и практически уничтожит его потенциальные разведывательные перспективы.

Комплексные и/или электронные виды наблюдения, прослушивания телефонных переговоров, снятия информации с технических каналов связи также проводятся исключительно негласно, однако следственная и судебная практика последних 10-15 лет показывает, что их результаты все активнее и успешнее используются в суде в качестве доказательств. То есть результаты указанных

ОРМ, проведенных негласно, рассекречиваются и передаются в процесс в соответствии с процедурами, предусмотренными приказом МВД России2. В данном случае сам факт проведения указанных ОРМ (хоть и без раскрытия его организационно-тактических и технических аспектов) и полученные результаты становятся достоянием гласности. Можно ли в таком случае считать само ОРМ негласным? С одной стороны, оно было проведено негласно, и это неоспоримо. Без предания гласности его результатов оно таким бы (негласным) и осталось. Но, с другой стороны, уполномоченным руководителем оперативного подразделения принято обоснованное решение о возможности предания гласности отдельных аспектов (некоторых обстоятельств – время, место, объекты, условия и пр. и результатов) проведенных ОРМ для решения задач уголовного судопроизводства и, что очень важно, без какого-либо ущерба для оперативного подразделения и непосредственных исполнителей. Убеждены, что возможность гласного использования в уголовном процессе полученных результатов оперативно-розыскных мероприятий, проведенных негласно, не делает данные мероприятия гласными или даже смешанными, если факт их проведения не раскрывался в процессе проведения.

В то же время в соответствии с ч. 6 ст. 8 закона об ОРД «Условия проведения оперативно-розыскных мероприятий» «в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов…». Очевидно, что в данном случае негласность такого ОРМ является относительной, ибо о факте прослушивания уже известно кому-то (заявителю и, возможно, его близким) помимо исполнителей. Возникает дилемма: к какому виду (груп- пе / классу) отнести данное мероприятие? Функционально оно осуществляется негласно и к тому же особыми (негласными) субъектами. Но организационно и документально оно инициировано заявителем (который очевидно осведомлен о предстоящем факте), а при непосредственном осуществлении еще и третьи лица (родственники или близкие заявителя) могут быть проинструктированы о желательном речевом поведении, что также автоматически делает их информированными о происходящем. То есть данное изначально негласное ОРМ становится отчасти гласным. Как оценивать его в этом случае – частично/ условно негласным или частично/условно гласным; негласным по кругу лиц? Интересные рассуждения об этом наших коллег с делением таких ОРМ на «абсолютно негласные» и «относительно негласные» представлены ниже. Полагаем, что выбор наименования группы (класса) ОРМ тут субъективен и полностью зависит от исследователя!

Во-вторых, очевидно, что «полностью гласное» мероприятие ситуативно может быть проведено так, что без всяких специальных целенаправленных действий со стороны субъекта проведения (исполнителя), о факте и обстоятельствах его проведения будет никому не известно. Такими оперативно-розыскными мероприятиями могут быть гласный «опрос» очевидца преступления, ситуативно (случайно) проведенный вне поле зрения кого бы то ни было, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, проведенное открыто, но оставшееся неизвестным для подозреваемого, наведение справок, осуществленное оперативным сотрудником из собственного кабинета, о чем также неизвестно никому, исследование предметов и документов», которое объективно проводится в экспертном учреждении «за закрытыми дверями», но формально – абсолютно гласно. Делает ли это обстоятельство негласным подобное гласное мероприятие? Полагаем, что не делает!

Как было сказано выше, гласность ОРМ не означает обязательность обеспечения его публичного (демонстративного) характера, в связи с чем случайно «возникшая» неосведомленность общества о факте проведения данного оперативно-розыскного мероприятия, не делает его негласным, хотя формально оно таким является. Ранее о данной проблематике писал Д.Б. Панюшин [11, с. 3221-3225], который, ссылаясь на работы С.Я. Малышева и Н.Н. Киселева, указывал на прагматичность такого критерия разделения ОРМ на гласные и негласные, как «принятие или непринятие сотрудником оперативного подразделения мер негласности (мер недопущения осознания заинтересованным лицом факта осуществления в отношении него оперативно-розыскной деятельности)». Полагаем, что предложенный нашими коллегами вышеупомянутый критерий наиболее оптимально и точно отражает принципиальную разницу между гласными и негласными мероприятиями.

В-третьих, делает ли сокрытие (а вернее – зашифровка) части реальной информации о некоторых обстоятельствах оперативно-розыскного мероприятия, например его цели, ведомственной принадлежности исполнителя, негласным само мероприятие? Ведь факт его проведения не скрывается. Однако скрываются иные обстоятельства, которые, будучи гласными, не позволили бы решить стоящие перед оперативным подразделением задачи вообще или наиболее рационально (рентабельно). То есть в этом случае такие мероприятия также нельзя категорично отнести ни к гласным, ни к негласным. Полагаем, что подобные мероприятия являются мероприятиями смешанного типа. При этом если мероприятие изначально является негласным (т.е. от общества скрывается сам факт его проведения), то зашифровка при этом цели или ведомственной принадлежности исполнителя не делает его «дважды негласным». Это будет являться лишь его тактической разновидностью!

В-четвертых, признавая сложность обеспечения неограниченной по времени и кругу лиц негласности при проведении ОРМ и осуществлении ОРД как таковой, следует признать целесообразность и рациональность обеспечения негласности в отношении не всего социума, а конкретных лиц (например, проверяемых и разрабатываемых) и на ограниченное время, достаточное для реализации полученной информации, решения тактических и стратегических задач ОРД и судопроизводства. То есть в данном случае обеспечение негласности будет не абсолютным, а относительным, т.е. ограниченным – по кругу лиц или по времени, что также дает основание считать подобные ОРМ мероприятиями «смешанного» типа.

В свете изложенного, интересными и справедливыми представляются воззрения профессора В.Г. Боброва и цитирующего их авторского коллектива учебника «Теория оперативно-розыскной деятельности»: «Негласное проведение ОРМ предполагает их осуществление в тайне от других лиц, в первую очередь проверяемых, разрабатываемых, обвиняемых, их связей и т.д. Неглас-ность таких ОРМ условна. Она может быть абсолютной и относительной. При абсолютной негласности о проведении ОРМ осведомлены только оперативники, их осуществляющие, а также лица, действующие по их поручению и непосредственно выполняющие эти мероприятия (конфиденты, сотрудники подразделений специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых подразделений). При относительной негласности ОРМ об их проведении не знают только граждане, в отношении которых они осуществляются, а их результаты, полученные в тайне от заинтересованных лиц, в дальнейшем могут быть преданы гласности» [13, с. 286].

К сожалению, достижение абсолютной негласности практически невозможно (за исключением самых простых оперативно-розыскных мероприятий, например опрос, отождествление личности, наблюдение). Осведомленными о проведении негласного мероприятия могут быть (1) оперативные сотрудники, работающие совместно с инициатором оперативно-розыскного мероприятия, (2) лица, действующие по их поручению и непосредственно выполняющие эти мероприятия (конфиденты, сотрудники подразделений специальных технических мероприятий, оперативно-поисковых подразде- лений), (3) «понятые» – лица, привлекаемые для фиксации «факта, содержания, хода и результатов совершения в его присутствии оперативно-розыскных мероприятий, их элементов или действий» [8], (4) лица, санкционирующие оперативно-розыскные мероприятия: руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, при санкционировании проверочной закупки, контролируемой поставки оперативного эксперимента, оперативного внедрения (ч. 8 ст. 8 закона об ОРД); судья при санкционировании оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих конституционные права граждан (ч. 2 ст. 8 закона об ОРД). Кроме того, в эту категорию входят в отдельных случаях (5) делопроизводители, (6) технические сотрудники и т.д. Количество осведомленных лиц о проведении отдельных негласных мероприятий может достигать 10-15 человек, а в отдельных случаях и более.

В-пятых, отдельного рассмотрения заслуживают так называемые легендированные (или в интерпретации некоторых авторов – «зашифрованные») оперативно-розыскные мероприятия. Несмотря на длительное исследование многочисленными учеными разнообразных теоретических и практических аспектов легендированных ОРМ [4, с. 147-158; 7, с. 261-262; 14, с. 39-43], в научном сообществе до сих пор нет единства в оценках сущности и наименований таких мероприятий.

Так, авторский коллектив учебника «Теория оперативно-розыскной деятельности» констатирует: «В ОРД существует такая разновидность ОРМ, как зашифрованные, т.е. мероприятия, при проведении которых скрывается их истинная цель и (или) ведомственная принадлежность субъектов» [13, с. 178], о чем мы писали выше, рассуждая о гласных и негласных видах ОРМ с зашифровкой или без зашифровки цели/ведомственной принадлежности. Особенностями зашифровки цели или ведомственной принадлежности в таких случаях являются специально сформулированные вопросы, косвенно или опосредованно относящиеся к истинной цели ОРМ, но позволяющие по ответам получить искомую информацию.

В то же время этим же авторским коллективом утверждается, что «особой разновидностью гласно-негласных ОРМ можно считать так называемые зашифрованные ОРМ, истинная цель которых от заинтересованных лиц скрывается под видом гласных действий иного, отвлекающего характера и содержания» [13, с. 282]. То есть здесь в основе зашифровки уже лежит некая легенда и соответствующие ей линии поведения, экипировка, документы прикрытия и пр., на что авторы учебника также справедливо указывают. Именно поэтому мы предлагаем подобные мероприятия именовать «легендированными», а не «зашифрованными», ибо зашифровка цели и/или ведомственной принадлежности возможны и при совершенно гласном ОРМ, проводимом без какой-либо разработанной и материально обеспеченной легенды.

Факт проведения легендированного ОРМ, безусловно, является гласным событием, но событием иной (не оперативно-розыскной и зачастую даже не правоохранной) природы. Его истинное содержание, конечно же, тщательно скрывается исполнителями посредством использования уместной, обоснованной и «материализованной» для конкретной ситуации и объекта интереса оперативных подразделений легенды, соответствующих ей же документов прикрытия, оперативных гардеробов и аксессуаров и пр. В связи с этим представляется возможным с некоторой долей условности быть уверенным в том, что реальный смысл происходящего (проводимого ОРМ) никому из окружающих и особенно тем, в отношении кого оно проводится, не понятен. И факт проведения ОРМ, как некое событие в пространстве и времени, никем не отождествляется именно как оперативно-розыскное мероприятие, а ассоциируется с какими-то иными событиями или действиями – причинным визитом работника социальных или жилищно-коммунальных служб, случайными встречами, знакомствами, общественными мероприятиями или природными явлениями и пр. То есть, несмотря на «внешнюю очевидность», факт проведения ОРМ по-прежнему остается негласным. В то же время указанная особенность позволяет выделить такие мероприятия в отдельную группу – «легендированные ОРМ» и относить к ним отдельные комплексные варианты ОРМ «наблюдение», легендированный вариант ОРМ «обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», «оперативное внедрение».

В-шестых, как упоминали наши уважаемые предшественники, некоторые оперативно-розыскные мероприятия начинаются негласно, но затем переходят в гласные формы. Такими ОРМ за редким исключением являются проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент. Их отличительной особенностью является негласное проведение до фактического решения поставленной задачи оперативно-розыскного мероприятия (получения искомого результата – выявление и документирование факта преступления, установление причастных лиц и пр.) и последующее гласное «результативное» завершение ОРМ, связанное, как правило, с задержанием преступников с поличным (за совершение карманной кражи, грабежа, нападения и пр., получение или дачу взятки, вымогательство и пр.), созданием доказательственной базы в виде выявленных очевидцев (потенциальных свидетелей) и вещественных доказательств, установлением поводов и оснований для возбуждения уголовного дела и пр. Обоснованно полагаем, что ввиду указанной особенности, а именно заранее предполагаемого (планируемого) «перехода» указанных ОРМ из негласного в гласный формат, их следует считать мероприятиями «смешанного» типа.

Полагаем, что у читателя может возникнуть вопрос: а не являются ли все оперативно-розыскные мероприятия, результаты которых используются в уголовном процессе, оперативно-розыскными мероприятиями «смешанного типа», так как при использовании результатов негласных оперативно-розыскных мероприятий в уголовном процессе происходит «подобная» трансформация оперативно-розыскных мероприятий из негласных в гласные. Наш ответ категоричный – нет. У оперативно-розыскных мероприятий «смешанного типа» «переход» из негласного в гласный формат планируется заранее как часть тактического замысла его проведения. Результаты же иных ОРМ, проведенных негласно, как нами было указано ранее, становятся гласными на основании рассекречивания в соответствии с процедурами, предусмотренными Инструкцией о порядке предоставления результатов ОРД органу дознания, следователю или в суд.

Кроме того, по нашему мнению, не являются мероприятиями «смешанного типа» такие оперативно-розыскные мероприятия, которые проводятся в рамках оперативно-розыскных процедур, но в связи с тактической необходимостью (изменением оперативной ситуации) требуют проведения гласных действий. Например, при проведении оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» за местом возможного появления преступника сотрудник оперативно-розыскного органа, осуществляющий данное мероприятие, проводит его задержание. В этом случае задержание происходит в рамках процедур административного или уголовно-правого законодательства и не является логичным продолжением оперативно-розыскного мероприятия «наблюдение» или его структурным элементом.

Таким образом, резюмируя вышеизложенное, считаем возможным по формам проведения оперативно-розыскных мероприятий классифицировать их на следующие группы (классы):

– гласные оперативно-розыскные мероприятия – проводимые без принятия субъ- ектами (исполнителями) специальных мер по сокрытию самого факта проведения. В то же время при гласных мероприятиях сокрытию (или зашифровке) могут подвергаться цель самого ОРМ или ведомственная принадлежность субъекта (исполнителя);

– негласные оперативно-розыскные мероприятия – проводимые с обязательным принятием субъектами (исполнителями) специальных мер по сокрытию прежде всего самого факта проведения. В то же время при негласных мероприятиях, как и при гласных, сокрытию (или зашифровке) могут подвергаться цель самого ОРМ или ведомственная принадлежность субъекта (исполнителя);

– легендированные оперативно-розыскные мероприятия – проводимые под видом гласных действий неоперативного характера, основой которых является разработанная легенда и соответствующие ей линии поведения субъектов (исполнителей), оперативные гардеробы, документы прикрытия, специальные технические средства, аксессуары и пр.;

– смешанные оперативно-розыскные мероприятия – проводимые в зависимости от оснований, условий и иных обстоятельств в юридически и тактически обусловленном формате – полностью или частично (по кругу лиц или времени) негласном; негласном с последующим рассекречиванием и передачей результатов в процесс; негласном с последующим переходом в гласный при достижении результатов.