Концепция верховенства права А.В. Дайси и ее значение

Эта работа распространяется по лицензии CC BY 4.0. Чтобы просмотреть копию этой лицензии, посетите

В ерховенство права ( the rule of law ) обычно рассматривается как фундаментальная доктрина или один из принципов неписаной английской конституции. Профессор Дж. Джоуэлл охарактеризовал верховенство права как устойчивую и эффективную силу, обеспечивающую эволюцию конституции Соединенного Королевств а 1. Классическое понимание верховенства права для английского позитивизма Викторианской эпохи сложилось в основном благодаря А. В. Дайси. Его позиция по верховенству права не может быть проигнорирована с учетом того влияния, которое она оказала на правовую доктрину Соединенного Королевства. Причем его взгляд на сущность данного принципа приобретает еще большее значение в свете критики его позиции со стороны других видных английских ученых-юристов. А. В. Дайси в своем труде «Введение в изучение конституционного права »2 верховенство права характеризовал как одну из двух черт политического устройства Англии со времен норманнского завоевания и «одну из самых примечательных особенностей английской жизни». Говоря словами лорда Т. Бингхэма, верховенство права, по Дайси, стало вторым, наряду с суверенитетом английского парламента, краеугольным камнем, на котором воздвигли здание английского конституционализм а3.

Первый аспект верховенства права. По мнению А. В. Дайси, верховенство права состоит из трех элементов. Первым из них выступает то, что ни один человек не может быть подвергнут насилию (уголовному наказанию) иначе как в случае нарушения закона, установленного вступившим в силу решением «обыкновенного» суда, то есть суда общего права. Данное правило, во-первых, влечет за собой предоставление прерогативы по ограничению свободы любого лица исключительно судебной власти. Во-вторых, верховенство права, по Дайси, отражается в преобладании ( predominance ) обычного права над произвольной властью ( arbitrary power ) и отвергает существование исключительных полномочий или даже широких дискреционных полномочий государственной власти, которые зависят от воли (произвола )4. В таком понимании верховенство права выступает стеной ( bulwark ), которая ограждает права граждан от всякого незаконного воздействия на них со стороны публичной власти. Таким образом, верховенство права означает именно ограничение, а не полный контроль неограниченной публичной власти в условиях какой бы то ни было писаной конституции. Реализацией принципа верховенства права в этом аспекте является признание незаконными действий исполнительной власти ultra vires . Например, в деле R v. Horseferry Road Magistrates’ court, ex parte Bennett палата лордов постановила отменить ранее принятые судебные решения и возвратить на пересмотр уголовное дело гражданина Новой Зеландии, которого экстрадировали в Великобританию, несмотря на отсутствие международного договора о выдаче преступников между государствами. Как указала палата лордов, наиболее общим принципом любой правовой системы является верховенство права и игнорирование нижестоящими судами незаконных действий исполнительной власти, выходящих за границы юрисдикции страны, неприемлем о5. Поскольку в силу этого судебный процесс в целом был нарушен, дело возвратили в нижестоящий суд для пересмотра.

В английском праве со времен принятия в 1215 году Великой хартии вольностей король и другие правители выступают субъектами права, как об этом писал в учебнике XIII века известный ученый Г. Брэкто н6. Возвышение роли английского парламента с предоставлением ему права контролировать деятельность правительства создало ту модель верховенства права, которая просуществовала в Англии в течение столетий, кроме промежутка правления Стюартов, закончившегося «Славной революцией» и принятием Билля о правах 1689 г. (Bill of Rights 1689), который закрепил законодательный суверенитет парламента и обязанность короля не вмешиваться в судебную власть. Таким образом, начиная со Средних веков верховенство права стало восприниматься юристами как один из фундаментальных принципов английской конституции. В 1607 году судья Э. Кук в деле Prohibitions del Roy отказал правящему монарху Якову I в правомочии лично осуществлять правосудие, поскольку судебные дела «должны решаться не естественным разумом, а искусственным разумом

___________________________________________________ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ и суждением тех, кто сведущ в законе, а закон есть искусство, требующее долгой учебы и практики »7.

Дайси считал, что верховенство права имеет своей главной целью исключить произвол исполнительной власти при осуществлении дискреционных полномочий, но как принцип английской конституции распространяется и на деятельность парламента. В деле Thomas Bonham v. College of Physicians Э. Коук писал: «...наши книги показывают, что во многих судебных делах Common Law превалирует над Актами Парламента и иногда заставляет признать их недействительными: так как в случае, когда Акт Парламента противоречит выраженному в Common Law субъективному праву и разуму, или несовместим с ними, или его невозможно исполнить, Common Law проконтролирует этот вопрос и признает такой Акт недействительным»8. В деле Jackson and Others v. Attorney General лорд Стейн отмечал, что в классическом понимании Дайси суверенитет парламента не имеет места в современном праве Соединенного Королевства, хотя и является до сих пор одним из общих принципов конституции и общего права, поскольку есть ряд фундаментальных принципов, которые парламент не в силах отменить9. В частности, к таким исключительным случаям, когда суды могут отказаться подчиняться актам парламента, можно отнести принятие парламентом статута, отменяющего судебный контроль или деятельность судов общего права. Этой же позиции придерживается лорд Вулф, который утверждает, что любой акт парламента, нарушающий верховенство права, не должен исполняться судами. В силу этого законодательный суверенитет парламента имеет четкие границы, которые очерчивают суды, осуществляя судебный контроль в целях поддержания верховенства права10. Таким образом, принципы верховенства права и суверенитета парламента уравновешивают друг друга и в целом суды подчиняются актам законодательной власти. В качестве исключения, которые, к слову, редки, можно привести следующий пример: когда правительство предложило изменить Акт об иммиграции и политическом убежище (Immigration and Asylum Act 1999), отменив возможность депортируемых лиц обжаловать в суде решение об их депортации, палата общин отказалась принять эти поправки, поскольку судебные лорды палаты лордов ясно дали понять, что такой акт, в силу его противоречия принципу верховенства права, не будет соблюдаться судами. Заметим, именно такое понимание верховенства права является основой для осуществления судебного контроля (judicial review) судами Великобритании, а также конституционного контроля (constitutional review) судами США. Существование второго обосновал Верховный суд США в решении по делу William Marbury v. James Madison, следуя правовой традиции признания за судами права отменять любые акты компетентных органов власти11. Но поскольку в США парламент не обладает законодательным суверенитетом, постольку конституционное ревью в США подразумевает контроль судами всех актов законодательной власти. В то время как в Великобритании судебный контроль направлен в основном на проверку актов исполнительной власти.

Профессор П. П. Крейг отмечает, что такая концепция обусловлена пониманием А. В. Дайси природы представительной демократии как «унитарной и самокорректирующей, в которой воля избирателей представлена парламентом, контролирующим деятельность правительства »12. Избранный большинством народа парламент формирует ответственное перед ним правительство. Но это не исключает принятия законодательным органом законов, отражающих интересы не всего общества, а лишь парламентского большинства. Именно такие законы тирании парламентского большинства, нарушающие права и интересы оставшегося в меньшинстве народа, суды общего права и не должны защищат ь13. Например, установленный в XIX веке законодательством порядок лицензирования прессы, по мнению Дайси, мало чем отличался от запрещенной процедуры цензуры. Именно поэтому суды общего права не рассматривали прессу иначе как субъектов, которые подчиняются только запретам о недопустимости диффамации, но не лицензирования. При этом, как писал Дайси, хотя британский парламент и обладает суверенитетом, но его законодательная деятельность должна осуществляться на основе духа законности и верховенства прав а14. Следует, однако, подчеркнуть, что точного определения баланса принципов суверенитета парламента и верховенства права концепция Дайси не давала, поскольку он прямо указывал на то, что парламент – учреждение, которому конституцией Соединенного Королевства вверена неограниченная деспотическая власт ь15. Дайси полагал, что парламент не может предоставить правительству неограниченные дискреционные полномочия, потому что такие статуты неизбежно станут предметом судебного толкования, что исключает узурпацию власти в руках правительства.

Критика первого аспекта. В законодательстве Великобритании (как и множества современных стран, придерживающихся принципа верховенства права) права́ и свободы могут быть ограничены без судебного решения – в частности, в ходе применения мер принуждения в различных сферах. Так, полиция может задерживать лиц, в отношении которых есть основания полагать, что они причастны к совершению преступлений, проводить их личный досмотр и т.д. Наибольшее число контраргументов концепции Дайси привел У. А. Дженнингс в работе «Закон и Конституция». По его мнению, реализация верховенства права в том, что частные лица могут обжаловать в суде действия должностных лиц и органов власти, отражает лишь небольшую часть данного принципа. Дженнингс привел множество примеров дискреционных полномочий английского правительства, которые сложились еще в те времена, когда Дай-си писал свою работу, и до сих пор продолжают применяться. Причем число дискреционных полномочий, наличию которых концепция верховенства права противопоставляется, с каждым годом только увеличивается, поскольку без них современное государственное управление Великобритании как социального государства немыслимо. К наиболее значимым дискреционным полномочиям исполнительной власти Дженнингс отнес выносимые судами наказания в виде тюремного заключения на неопределенный срок и пожизненного лишения свободы, так как конкретный срок, который должен отбыть подсудимый, определяется исполнительной властью22. Объявление королем режима военного положения лишает граждан возможности торговать с государством, с которым ведется война, а объявление чрезвычайного положения (например, по причине наводнения) может повлечь изъятие имущества без предоставления денежного возмещения. Дженнингс предположил, что свое понимание концепции верховенства права Дайси сформировал в силу господствующей либеральной доктрины laissez-faire (государственного невмешательства в экономику), которая предопределяла сущность, а значит, и содержание конституционных принципов и понятий исключительно частных лиц (не общества и не государства). В этом случае единственной целью государства становится защита частных лиц от внутреннего или внешнего насилия. Будучи под такой защитой, лицо может распоряжаться своими правами как угодно, по собственному усмотрению, не нарушая прав других лиц. Поэтому Дайси в основном исследовал примеры из частного права, а не публичного, не касаясь вопросов борьбы с бедностью вследствие индустриализации или взаимоотношений Великобритании и Ирландии, боровшейся за независимость23.

Дженнингс также критикует Дайси за то, что главным нарушителем верховенства права последний считал исполнительную власть. В Великобритании, которая не имеет писаной конституции, главным источником дискреционной власти, по мнению Дженнингса, является не правительство, а парламент, обладающий законодательным суверенитетом. Таким образом, в Англии законодательством ограничена компетенция только исполнительной власти, но никак не парламента, полномочия которого не только широки, но, по сути, безграничны. В силу этого, хотя в Великобритании и существует принцип верховенства права, само право может быть изменено в любой момент. К тому же в истории многие диктаторские режимы были основаны на строгом соблюдении верховенства права (Франция при Наполеоне I, Италия при Муссолини). Дайси утверждал, что узурпация власти парламентом невозможна по двум причинам: из-за разделения властей, когда каждая власть сдерживает другие, а также из-за необходимости принятия парламентом как органом, представляющим избирателей, актов, которые не могут нарушать права граждан. Но можно привести немало случаев, когда правительство, пользуясь поддержкой парламентского большинства, продвигало принятие многих непопулярных и даже угрожающих правам частных лиц законов сразу одним голосованием, без обсуждения (отказ от системы обеспеченного золотом фунта стерлингов, предоставление правительству экстренных полномочий в связи с объявлением войны и проч.). Парламентский контроль за делегированным законодательством в случае поддержки деятельности правительства правящей партией также невозможен. Фактически в руках правительства оказываются обе ветви власти – исполнительная и законодательная. К тому же сама практика делегированного законодательства вполне может пониматься как предпосылка существования дискреционных полномочий органов управления, поскольку значительный объем и детальный характер постановлений, издаваемых министерствами,

___________________________________________________ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ неизбежно порождают состояние неопределенности, что ведет к произволу, против которого концепция Дайси была направлен а24.

Р. Ф. В. Хьюстон, критикуя концепцию Дайси, отмечал, что большую сложность представляет противопоставление обычной судебной власти и произвольной власти ( arbitrary power ), если последняя действует на основании закона, принятого в установленном порядке и отражающего интересы народа. К. К. Дэвис и вовсе выдвинул экстравагантное понимание произвольной власти как более гибкой и более эффективной, чем правосудие, и настаивал на том, что без нее нельзя правильно учесть все фактические обстоятельства применения абстрактных норм в конкретных делах. Поэтому, с его точки зрения, и современные государства реализуют принцип управления «и людей, и законов», хотя для большинства юристов верховенство права связывалось с предложенным Аристотелем режимом правления «законов, а не людей »25.

Кроме того, в руках судебной власти принцип верховенства права оказывается зачастую неэффективным оружием в деле защиты прав граждан от дискреционных полномочий исполнительной власти. Профессор Дж. Джоуэлл в связи с этим ссылается на Дайси, который осознавал, что верховенство права не всегда требует производить оценку (в том числе и в конституционно-правовом смысле) действующего права как «хорошего» или «плохого »26. Поэтому обычно у судов есть лишь небольшие полномочия по толкованию законодательных актов или общего права при рассмотрении дел об ограничении прав граждан действиями компетентных органов власти, которые не выходят за рамки, установленные законодательными актами или общим правом. Например, в деле R v. Inland Revenue Commissioners, ex parte Rossmin-ster Ltd. палата лордов признала законным изъятие налоговыми органами всей внутренней документации предприятия, которая, как они посчитали, могла иметь отношение к факту предполагаемого уклонения от уплаты налогов. Как указала палата лордов, хотя суды и могут проверять законность любых действий компетентных органов власти, тем не менее они не вправе оспаривать действия, всецело основанные на нормах действующего законодательства. Лорд Деннинг, рассматривавший дело в апелляционной инстанции, отметил, что статья 20 Акта о налогообложении 1970 г. (Income and Corporation Taxes Act 1970), предоставляющая налоговым органам право изымать документацию предприятия в ходе проверок, сформулирована столь неопределенно, что «может стать инструментом давления» со стороны налоговых органов на организаци и27. Лорд Скарман в решении прямо подчеркнул, что должны быть законодательно установлены конкретные виды документации, которую могут изымать налоговые органы у организаций при проведении налоговых проверок. В противном случае возможна ситуация «захватывающего дух вторжения в права личной свободы и собственности» со стороны компетентных органов государства. Но поскольку парламент имеет законодательный суверенитет по изданию нормативных

ХУДОЛЕЙ К. М. __________________________________________________________________ актов, то суды не вправе указывать ему, как осуществлять собственные «законом очерченные полномочия »28.

В противовес позиции Дайси о том, что верховенство права не предполагает оценочного разделения законов на «хорошие» либо «плохие», ряд ученых (П. Крейг, Дж. Джоуэлл, Т. Бингхэм, Т. Аллан) уверены в обратном. Их позиция заключается в том, что принцип верховенства права следует понимать не только в формальном ( formal ) смысле (имелись ли у лица либо органа полномочия по принятию акта, был ли акт принят в установленном порядке, а также требования ясности и определенности, недопустимости обратного действия акта), но и в материальном ( substantive ), согласно которому правовые акты оцениваются с точки зрения их соответствия правам человека, принципам справедливости и равенства, а также другим фундаментальным принципам правовой систем ы29. На подобную дифференциацию различных подходов к верховенству права, в частности, небезосновательно обращал внимание М. Крайгир. В данном контексте он усматривал существование, с одной стороны, «тонких», или «формальных» (как у Дайси), концепций, а с другой – «толстых», или «материальных», концепци й30. Без своего материального понимания верховенство права становится просто инструментом в руках политиков для достижения зачастую недемократических целей. Дж. Раз в связи с этим пишет: «Недемократическая правовая система, основанная на отрицании прав человека, на массовой бедности, на расовой сегрегации, сексуальном неравенстве и религиозных преследованиях, в принципе, может соответствовать требованиям верховенства права в большей степени, чем любая из правовых систем более просвещенных западных демократий... Это будет неизмеримо худшая правовая система, но она будет превосходить другие в одном – в следовании верховенству права. Закон может ввести в рабство, не нарушая верховенства права »31.

Верховенство права – это только одна из конституционных ценностей, но не единственная. И в ситуации конфликта различных ценностей суды вынуждены производить их балансировку. Поэтому во многих случаях при коллизии частных и публичных интересов права граждан могут быть существенно ограничены дискреционными полномочиями исполнительной власти. В деле R (Corner House Research) v. Director of the Serious Fraud Office палата лордов признала законным прекращение расследования фактов дачи взяток руководителей British Aerospace должностным лицам Саудовской Аравии при продаже самолетов в эту страну. Как постановила палата лордов, угроза должностных лиц Саудовской Аравии прекратить сотрудничество с Соединенным Королевством по борьбе с терроризмом, если дело о взяточничестве не будет прекращено, затрагивает интересы национальной безопасности. И эти интересы предоставляют службе широкие дискреционные полномочия, пусть и вразрез с требованиями верховенства права32. В деле Liversidge v. Anderson суд признал законным право Государственного секретаря в условиях Второй мировой войны задерживать любого по подозрению в связях с враждебными иностранными государствами или организациями. Фактически вопрос о связях лица с враждебными государствами или организациями отдавался на откуп исполнительной власти, так как у судов не было возможности опровергнуть основания для задержания лица, выдвинутые Государственным секретарем33. Также в деле R v. Secretary of State for Home Affairs, ex parte Hosenball суд признал законной депортацию иностранного журналиста из страны по решению министра внутренних дел на том основании, что этот журналист располагал информацией, представлявшей угрозу национальной безопасности (без уточнения, какой именно), что сказалось на праве лица на судебную защиту34. Вместе с тем в последних прецедентах судебная практика стала требовать предоставления обвиняемым в совершении актов, создающих угрозу национальной безопасности, всей достаточной информации, так как верховенство закона требует, чтобы обвиняемые знали, в чем их обвиняют (Secretary of State for the Home Department v. AF35; Secretary of State for the Home Department v. AF36).

• А. Т. Смит отмечает, что концепция Дайси о верховенстве права мало согласовывается с уголовным и уголовно-процессуальным правом Великобритании, имеющим обвинительный уклон. Преследуя цель наказания виновных, суд нередко действует заодно с правоохранительными органами, дискреционные полномочия которых и должен ограничивать, нисколько не защищая на деле права граждан. К тому же уголовному праву Великобритании не в полной мере присущи принципы законности, правовой определенности и недопустимости обратного действия закона, хотя Дайси, когда он пишет о возможности ограничения прав только судом в случае нарушения закона, подразумевает обратно е37.

Принцип законности в уголовных правоотношениях обусловлен правилом nulla poena sine lege . Вместе с тем в деле Shaw v. DPP палата лордов признала законным привлечение к ответственности издателя за публикацию каталога, содержавшего имена и адреса работниц секс-индустрии. Ему было предъявлено обвинение в заговоре с целью развращения общественной морали, ответственность за которое в законодательстве не установлена. Как написал лорд Симмонс, привлечение к ответственности без указания на то в законе вытекало из остаточной судебной власти для обеспечения фундаментальной цели закона по защите общественного порядка и нравственности. Хотя многие судьи (лорд Рид, например) выступили против такого решения по мотивам нарушения верховенства права в присвоении судами полномочий по криминализации деяний своими приговорам и38.

Недопустимость обратного действия уголовного закона в уголовном праве Великобритании также трактуется довольно свободно. Можно привести распространенную в XVII и XVIII веках практику с принятием законов ex post facto – bills of attainder и bills of pain and penalties , криминализировавших деяния, которые после санкции монарха тут же инкриминировались неугодным правительству лицам. При этом последние нередко лишались даже возможности защитить себя. Меры наказания, предусмотренные такими ретроактивными законами, еще в 1766 году У. Блэкстон называл жестокими и несправедливым и39. В общем праве недопустимость обратного действия уголовного закона была установлена только прецедентом по делу Phillips v. Eyr e40. Как впоследствии пояснила судебная практика, запрет на обратное действие касается не только уголовного законодательства, но любого, предусматривающего применение мер принуждения к гражданам. Так, в деле Waddington v. Miah палата лордов признала недопустимость ретроактивного действия Акта об иммиграции 1971 г. (Immigration Act 1971) в части депортации иностранных граждан за нарушение миграционного законодательств а41. И все же случаи ретроактивного действия законов для английского права до сих пор не редкость. Самому́ общему праву присущ ретроактивный характер, поскольку судебный прецедент создается судами в результате рассмотрения уже совершенного преступления или спора по другим категориям дел. Достаточно вспомнить прецедент по делу R v. R , отменивший устоявшееся в общем праве правило о невозможности привлечения к уголовной ответственности мужа за изнасилование собственной жен ы42. Ретроактивный характер действия этого судебного прецедента подтвердила Европейская комиссия по правам человека, констатировавшая отсутствие нарушения статьи 7 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобо д43, запрещающей обратное действие уголовного закона, так как привлечение мужа к ответственности за изнасилование жены преследовало цель добиться равенства граждан и устранения правового анахронизма о принадлежности жены мужу ( Sw v. United Kingdom, Cr v. the United Kingdo m44) . Можно привести в пример также принятый в 1965 году Акт о военном ущербе (War Damage Act 1965), который отменил установленное судебным прецедентом по делу Burmah Oil v. Lord Advocate правило лицам требовать возмещения ущерба, причиненного повреждением или уничтожением имущества в военное время, поскольку в самом акте было установлено, что он распространяется на все случаи «до или после принятия этого акта »45. Данный пример является хорошей иллюстрацией того, как правило, утвержденное судебным прецедентом, может быть легко перечеркнуто вновь принятым актом парламента.

Принцип правовой определенности в общем праве был раскрыт в деле Merkur Island Shipping Corp v. Laughton and Others. Как отметил лорд Дональдсон, верховенство права, как основа любой парламентарной демократии, требует наличия двух предпосылок: во-первых, люди должны осознавать, что в их интересах, как общества в целом, соблюдать право в своей жизни; во-вторых, они должны понимать такое право. Лорд Диплок, соглашаясь с ним, подчеркнул, что отсутствие ясности закона нарушает верховенство права: совершенно несправедливо требовать от других соблюдения закона, если ты сам принимаешь неопределенный зако н46. В последующих решениях лорд Диплок указывал, что верховенство права предполагает, что граждане должны понимать правовые последствия своих действий, прежде чем эти действия совершать ( Black-Clawson International Ltd. v. Papierwerke Wadhor-Aschafen-burg A G47) , а кроме того, они должны иметь возможность ознакомиться с правом в официальных источниках ( Fothergill v. Monarch Airlines Lt d48) . Данный критерий верховенства права нашел воплощение в решении Суда справедливости Европейского союза как один из принципов права ЕС ( Officier van Justitie v. Kolpinghuis Nijmegen ) . Как указал Суд справедливости, все национальные суды обязаны интерпретировать и применять нормы права ЕС в духе фундаментальных принципов определенности и недопустимости обратного действия, даже несмотря на их субсидиарный характер для национальных правовых систе м49.

Второй аспект верховенства права. Верховенство права, по Дайси, заключается также в том, что ни один человек не может стоять выше закона. Причем равенство граждан перед законом опять же связано с равенством их перед судом. Дайси отмечал, что все чиновники, от премьер-министра до сборщика налогов или констебля, представ перед судом, приравниваются к обычным гражданам. Формулируя эти положения, Дайси указал на два исключения из данного правила. Они касались военных и священнослужителей, которые не могли быть субъектами судебного разбирательства по привлечению их к ответственности «обыкновенными» судами – их дела рассматривались соответственно военными судами и клерикальными. Тем не менее Дайси полагал, что эти исключения не являются существенными, поскольку и военные, и священнослужители несут те же обязанности и имеют те же права, что и обычные граждане.

В своей работе Дайси привел множество случаев из судебных отчетов о том, как должностные лица без решения суда фактически лишали свободы подданных, вымогая у них имущество, заведомо превышая свои полномочия. Принцип верховенства права требует, чтобы подобные дела рассматривались судами в том же порядке, в каком рассматриваются дела рядовых граждан. По мнению Дайси, многие страны континентальной Европы данному критерию верховенства права не соответствуют. Например, Дайси критиковал законодательство Франции, которое устанавливало особый порядок привлечения к ответственности должностных лиц (их дела рассматривались не обычным судом, а административным трибуналом). Такую ситуацию Дайси считал несовместимой с английскими традициями и обычаями и видел в ней нарушение верховенства права50.

В современном английском конституционном праве можно найти немало судебных прецедентов, отражающих концепцию Дайси о верховенстве права в этом аспекте. К их числу можно отнести дело M v. Home Office , в рамках которого к ответственности за неуважение к суду был привлечен министр внутренних дел, отказавшийся исполнять судебный приказ о приостановлении депортации гражданина Заира, которому было отказано в предоставлении политического убежища в стране. Как постановил суд, ответственность за неуважение к суду может нести как государственный орган в целом, так и должностное лицо, его возглавляющее и, в силу этого, несущее ответственность за его действия. Решение по делу было составлено судьей Вулфом, который подчеркнул, что привлечение министра к ответственности за неуважение к суду имело своей целью не просто наказать виновного, а обеспечить правило, согласно которому «судебные решения должны быть исполнены »51. Значимость данного решения заключается в том, что это был первый случай привлечения министра к ответственности за неуважение к суду.

Равенство перед судом означает право граждан на справедливое правосудие, вытекающее из понимания естественного правосудия (natural justice), то есть право на справедливый и скорый суд, состязательность и равноправие сторон, доступ к правосудию. При этом под судом понимается именно суд присяжных. Как писал лорд Деннинг в деле Ward v. Jame’s, суд присяжных выступает той стеной (bulwark), которая, по мнению Дайси, может оградить граждан от произвола властей52. Доступ к правосудию означает не только создание судебной системы по территориальному принципу, но и недопущение создания финансовых преград для граждан, ищущих правосудия. Например, в деле R v. Lord Chancellor, ex parte Witham судья Лоус признал нарушение конституционного права в установлении чрезмерного размера государственной пошлины за рассмотрение дел в суде, что существенно ограничило на практике возможности граждан, не имеющих заработка и получающих пособие по безработице, защищать свои права в судебном порядке53. Эта же правовая позиция встречается в недавнем деле R (on the application of UNISON) v. Lord Chancellor о признании незаконным введенного правительством сбора в размере 1200 фунтов за рассмотрение дел в трибуналах по трудовым спорам54. Одной из гарантий доступа к правосудию является установленная законодательством процедура отправления участникам процесса принятых судебных решений. Это признано необходимым условием для их последующего обжалования в вышестоящих инстанциях (R (on the application of Anufrieva) v. Secretary of State for the Home Department), хотя английские судьи и отмечают, что в уголовном процессе судебные решения о выдаче ордера на арест или обыск не требуют отправления их лицам, в отношении которых данные меры применяются55. Доступ к правосудию не всегда связан с непосредственным обжалованием в суде действий должностных лиц, он может выражаться в том числе в привлечении внимания общественности к фактам нарушения закона должностными лицами. Так, в деле R v. Secretary of State for the Home Department, ex parte Simms палата лордов признала незаконным отказ администрации тюрьмы в проведении журналистами интервью с осужденными за убийство (те настаивали на судебной ошибке), пока журналисты не подпишут соглашение о недопустимости разглашения полученных ими сведений, по сути запрещающее публикацию этих сведений в печати. Как установила палата лордов, целью интервью было привлечь внимание правоохранительных органов к произошедшей судебной ошибке для пересмотра дела56.

Помимо прочего, верховенство права для охраны прав и свобод граждан в деятельности судов, по Дайси, лишается смысла, если у судей нет права на несменяемость и независимость. Так, в деле Starrs v. Ruxton было признано нарушение прав истца на беспристрастный и справедливый суд ввиду рассмотрения его временно исполняющим обязанности шерифа, а не шерифом, прошедшим процедуру назначения на должность на постоянной основ е57. В связи с этим необходимо также упомянуть об Акте о конституционной реформе 2005 г. (Constitutional Reform Act 2005), который возложил на лорда-канцлера обязанность по обеспечению независимости судебной власти в целях поддержания верховенства права, назвав этот принцип в статье 1 действующим конституционным принципом, который данный акт никоим образом не нарушает.

Критика второго аспекта . А. В. Дайси совершенно упустил из виду тот факт, что иммунитетом от привлечения к ответственности в судебном порядке обладают, помимо указанных категорий граждан, и многие другие. Так, во времена Дайси не являлись субъектами уголовной ответственности дети моложе десяти лет, иностранные дипломаты, а также сам английский монарх. Более ограничен иммунитет у судей, поскольку они не несут ответственности за любые действия, связанные с исполнением ими своих обязанностей ( Anderson v. Gorri e58) . Индемнитетом за высказывания, дебаты или голосование обладают члены английского парламента. Наконец, не могут привлекаться к ответственности британские тред-юнионы за причинение ущерба работодателям при объявлении забастово к59.

Понимание Дайси равенства всех перед законом в том плане, что никто не может иметь больший объем прав или обязанностей, чем другие, оспаривает У. А. Дженнингс, так как не только должностные лица, но и обычные граждане могут иметь специальный статус, предоставляющий им особые права или налагающий дополнительные обязанности (автомобилисты и пешеходы, работники и безработные, беременные женщины, присяжные и т.д.)60. Р. Ф. В. Хьюстон критикует Дайси за его идею о том, что компетентные органы власти и должностные лица не могут иметь больший объем прав и обязанностей, чем обычные граждане: «Однако сотрудники газовой службы могут требовать от меня деньги за оплату газа по счетчику, а мой сосед – нет. Муниципалитет Оксфорда обязан обучать моих детей бесплатно, а университет Оксфорда – нет»61. Но при этом, как сказал лорд Райт, хотя исполнительная власть и наделена широкими полномочиями, правами и обязанностями, она отвечает перед судом за их реализацию так же, как и обычные граждане (R v. Brixton Prison Governor, ex parte Soblen62). Еще большей критике Хьюстон подвергает отрицание Дайси административного права, хотя во многих случаях защита прав граждан в административном порядке должностными лицами во Франции осуществляется куда быстрее, чем судами общего права в Великобритании. Правовые нормы, регулирующие полномочия и обязанности публичных властей и должностных лиц, в Англии являются тем же самым административным правом, что и droit administratif во Франции. Административные трибуналы существуют во многих странах мира, что отнюдь не дает оснований считать их нарушающими верховенство права. В самой Великобритании со времен Дайси действует большое количество квазисудебных органов, рассматривающих дела в административном порядке, при предоставлении права обжалования решений таких органов в судах общего права63. В настоящее время в высшем органе Великобритании – Верховном суде – создана специальная палата по административным делам.

Третий аспект верховенства права . Верховенство права, по Дайси, выступает как некий общий принцип английской конституции («господство» правового духа), наряду с законодательным верховенством парламента и правами граждан, которые сами являются продуктом судебного правотворчества. В конечном счете именно судебные решения определяют границы прав граждан, представших перед судом. Проще говоря, сама английская конституция выступает как продукт судебной деятельности, независимо от того, каким – плохим или хорошим – он кажется со стороны. Дайси писал, что неписаные принципы в английской конституции, касающиеся прав человека и установленные судебными прецедентами, являются простыми обобщениями, которые вытекают из решений или судейской позиции. Многие из них действительно вытекают из актов законодательства парламента, однако сами эти акты зачастую принимаются для удовлетворения потребностей граждан и потому имеют большое сходство с судебными решениями (то есть являются по сути своей актами Высокого суда парламента )64. В силу этого конституционные права выступают составной частью английской конституции, несмотря на то что сам Дайси затруднялся составить полный перечень данных прав, оговорив, что британские суды оказывают

___________________________________________________ ПУБЛИЧНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ судебную защиту только тем правам, которые согласовываются с британскими конституционными традициям и65.

Для Дайси, как и для многих английских юристов, было характерно понимать право не как систему норм, содержащихся в нормативных актах, изданных королем или парламентом, но как стихийно сложившийся порядок отношений, основанный на традиционных вольностях подданных и обычаях, уходящих корнями в англосаксонский период. Такому пониманию правопорядка способствовало общее право, основанное на судебных прецедентах, чьим основным принципом было следование ( stare decisis ). Как пишет Р. Ф. В. Хьюстон, Дайси был сторонником вигов, а если точнее, он был примером юриста общего права, который даже не верит в существование статутного права. Настоящий юрист общего права считает правом только то, что может найти в судебных решениях, а статутное право замечает лишь в одном случае – когда оно противоречит общему прав у66. Акты парламента такими юристами воспринимаются зачастую как простые дополнения к уже сложившемуся порядку вещей, основанному на традициях английского народа. Король тоже обязан соблюдать традиционные вольности, потому что его правление в этом случае становится «лучше» (то есть легитимным) в глазах народ а67. Причем данные права выступают не источником, а следствием деятельности судей по осуществлению расширительного судебного толкования или подтверждению того, что устанавливает для защиты таких прав Habeas Corpus Act 1679, или Акт о лучшем обеспечении свободы подданного и о предупреждении заточений за морями 1679 г. Примечательно, что названный документ, в котором нет определения ни одного из прав, с точки зрения практического применения сто́ит больше многих статей конституций стран мира, гарантирующих свободу личности. По мнению Дайси, это обусловлено тем, что в странах континентальной Европы права граждан, в отличие от Англии, провозглашены в конституциях и могут быть приостановлены или прекращены. Как указывает Дайси на примере Бельгии, в странах континентальной Европы права частных лиц являются дедукцией из конституционных принципов, тогда как в Англии так называемые принципы конституции представляют собой индукции, или обобщения, основанные на отдельных решениях, вынесенных судами относительно прав частных ли ц68. Различие, с точки зрения Дайси, заключается в том, что в английской конституции нашла свое выражение неразрывная связь между средствами реализации права и самим правом, что является воплощением римского афоризма ubi jus ibi remedium («где право, там и средство его защиты» )69.

Ярким примером этого выступает дело Entick v. Carrington , которое в учебниках оценивают как «возможно, центральное... в конституционном праве Англии »70. В решении по делу суд признал незаконным выданный Государственным секретарем приказ об обыске, в ходе исполнения которого у писателя Дж. Энтика были изъяты письма крамольного содержания. Как установил суд, любое проникновение в частные владения является правонарушением, если на это нет согласия хозяина или нет строго установленного законом разрешения. Как сказал лорд Камден, рассматривавший дело, «право это то, что можно найти в наших судебных книгах. И если мы его там не найдем, то это не право »71. Т. Р. С. Аллан, оценивая данное решение, писал, что в случае злоупотребления властью дискреционными полномочиями по отношению к бесправным в административном плане гражданам верховенство права, выстраивающее стену ( bulwark ) или барьер между ними, является последним средством в конституционной защите прав и свобод этих гражда н72.

Критика третьего аспекта . Особой критике Р. Ф. В. Хьюстон подвергает А. В. Дай-си за утверждение, что права и свободы не носят позитивного характера, а выступают как некие общие принципы, которые защищаются судами общего права при рассмотрении дел частных лиц, представших перед судом. Действительно, многие права вытекают из Акта о лучшем обеспечении свободы подданного… и, соответственно, из судебных решений. Однако социальные права (на образование, здравоохранение, пенсионное обеспечение и т.д.) и ряд политических прав (избирательные права) установлены статутным публичным правом. Само становление в Великобритании социального государства было бы немыслимым, если бы верховенство права понималось в том смысле, какой вкладывал в него Дайс и73.

Э. Барендт критикует идею Дайси о том, что английские судьи являются защитниками прав и свобод граждан, которым угрожает произвол со стороны исполнительной власти. В действительности судьи часто выносили решения, создающие угрозы правам и свободам личности. Исправить сложившуюся судебную практику сама судебная власть, в силу необходимости следовать судебным прецедентам, уже не могла. И только парламент, принимая статут, запрещал ранее легализованные судами случаи произвольного ограничения прав и свобод граждан со стороны компетентных органов власти74. Например, в деле Malone v. Metropolitan Police Commissioner английские суды признали законными прослушивание и запись телефонных переговоров подозреваемого в краже сотрудника почты, несмотря на отсутствие в Великобритании законодательных норм, разрешающих эти действия. Как сказал судья Мегарри, рассматривавший дело, «запись телефонных переговоров является законной, потому что нигде не закреплено, что это запрещено. Поэтому ни один суд общего права не может признать действия полиции незаконными»75. Незаконность действий полиции пришлось устанавливать уже Европейским судом по правам человека (Malone v. The United Kingdom76). Можно привести еще немало подобных решений, значительно расширивших полномочия полиции по осуществлению арестов и обысков, пока принятый парламентом Акт о полиции и уголовных доказательствах 1984 г. (Police and Criminal Evidence Act 1984) не отменил их, а доказательства, полученные таким путем, не отнес к числу недопустимых. Принятие данного акта стало результатом в том числе анализа нашумевших дел («Бирмингемская шестерка», «Гилфордская четверка», «Магуайрская семерка»), связанных с деятельностью Ирландской республиканской армии, а также прецедента палаты лордов по делу R v. Sang, согласно которому сам факт незаконного получения доказательств не влечет автоматического признания их недопустимыми77.

Вряд ли третий аспект верховенства права по Дайси в настоящее время можно понимать всерьез, так как большинство стран приняли писаные конституции, в которых предусмотрели разделы о правах человека. Важно также отметить, что современное значение верховенства права для английской правовой системы существенно изменилось после принятия Акта о правах человека 1998 г. (Human Rights Act 1998), что сблизило правовые системы Великобритании и континентальной Европы. В свое время Дайси критиковал эти страны за позитивный подход к регулированию прав и свобод. После имплементации Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод в национальную правовую систему любая интерпретация судами Соединенного Королевства конституционных прав граждан должна осуществляться в соответствии с конвенционными нормами и правовыми позициями Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), а в тех случаях, когда британские суды не могут своим толкованием исправить правовую норму в духе ее интерпретации ЕСПЧ, после принятия высшим судом декларации о несовместимости министр короны или парламент должны изменить оспоренную ЕСПЧ норму.

Пожалуй, самое сильное влияние на современное право Великобритании доктрина верховенства права оказала при проверке законности деятельности исполнительной власти по борьбе с терроризмом и незаконной миграцией. В деле A v. Secretary for the Home Department предметом рассмотрения стала установленная Актом о борьбе с терроризмом и преступлениями против национальной безопасности 2001 г. (Anti-Terrorism, Crime and Security Act 2001) возможность содержания под стражей лиц, подозреваемых в совершении террористических деяний, без судебного решения, если они не являются гражданами Великобритании и их невозможно депортировать в страну их гражданской принадлежности (ст. 23). Поскольку данная норма противоречила статье 5 (1)f Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод, правительство объявило об отступлении от своих обязательств по Конвенции во время войны или иного чрезвычайного положения, угрожающего жизни нации, руководствуясь статьей 15 этого документа. Как постановила палата лордов,

ХУДОЛЕЙ К. М. __________________________________________________________________ такая ситуация влечет явно непропорциональное ограничение прав отдельных граждан в сравнении с обычными гражданами страны, в силу чего дальнейшее отступление правительства от своих обязательств по Европейской конвенции о защите прав человека на основании ее статьи 15 является недопустимы м78. Следуя решению палаты лордов по этому делу, парламент отменил Акт о борьбе с терроризмом и преступлениями против национальной безопасности 2001 г. и принял Акт о предупреждении терроризма 2005 г. (Prevention of Terrorism Act 2005), по которому не допускалось без решения суда содержание под стражей иностранцев, подозреваемых в террористических актах. В деле Gillan v. UK ЕСПЧ признал нарушением статьи 8 Европейской конвенции о защите прав человека статьи 44 и 45 Акта о терроризме 2000 г. (Terrorism Act 2000), которые предоставляли полиции широкие дискреционные полномочия задерживать и обыскивать лиц по подозрению в терроризм е79. Примечательно, что ранее палата лордов признала соответствующие статьи не нарушающими верховенство права ( R (Gillan) v. Commissioner of the Police of the Metropoli s80) .

Вместе с тем следует отметить, что британские суды в ряде случаев не стали исполнять решения ЕСПЧ, указав, что они не обязательны для национальных судов либо что ЕСПЧ неправильно растолковал обстоятельства дела или применимое право и фундаментальные принципы (Regina v. Boyd etc.81; R (on the application of Gentle) v. Prime Minister82; Re G (Adoption: Unmarried Couple)83; Rabone and another v. Pennine Care NHS Trust84; R (on the application of Animal Defenders International) v. Secretary of State for Culture, Media and Sport85; R (on the application of Quila) v. Secretary of State for the Home Department86; Manchester City Council v. Pinnock87; R v. Horncastle88; R v. Secretary of State for Justice89; McGeoch v. The Lord President of the Council90). Открыто до настоящего времени британский парламент отказался исполнять только решение ЕСПЧ по делу Hirst v. United Kingdom (№ 2)91. Но поскольку национальное законодательство было изменено, пусть и формально, так и не предоставив английским осужденным избирательные права, на чем настаивал ЕСПЧ, Комитет министров Совета Европы констатировал исполнение данного решения ЕСПЧ. Весной 2022 года премьер-министром Великобритании был разработан проект нового Билля о правах, легализующий право британских судов не исполнять решения ЕСПЧ, что сразу вызвало критику со стороны Совета Европы. Однако уже 27 июля 2023 года данный законопроект был отозван, в том числе из-за критики Совета Европы и английских юристов по мотивам его противоречия принятым на себя Великобританией международным обязательствам и принципу верховенства права. Так что вопрос о соотношении национального и международного правопорядков при помощи одной только концепции верховенства права в понимании Дайси вряд ли может быть решен однозначно.

Описанные судебные прецеденты показывают, какое влияние оказала концепция верховенства права Дайси на развитие права даже в свете той критики, которая была высказана. По сей день в таком понимании верховенства права остаются открытыми вопросы о формах национального и международного права, разграничении права и неправа, а также об ограничении судами полномочий парламента и правительства. Третий аспект верховенства права в настоящий момент в большинстве стран, принявших писаные конституции, отвергается. К первым двум аспектам тоже есть немало вопросов со стороны юридического сообщества. И все же, несмотря на критику, на сегодняшний день разработанный А. В. Дайси принцип “the rule of law” перестал быть тем, что свойственно только странам общего права. Не зря данное понятие можно найти в преамбуле Всеобщей декларации прав человека ООН 1948 г., в Уставе Совета Европы 1949 г. и Европейской конвенции о защите права человека и основных свобод 1950 г., а также в конституциях 115 стра н92. В докладе Венецианской комиссии, в которой при освещении современного понимания верховенства права работам Дайси уделено значительное внимание, сделан вывод о том, что понятие «верховенство права» является одним из столпов деятельности Совета Европы, наряду с понятиями «права человека» и «демократия »93.