Конституционные правовые основы оперативно-розыскной деятельности

Ф ундамент правового государства в России заложен конституционными нормами, провозглашающими высшую ценность прав и свобод человека (ст. 2). Их прямое действие и роль в качестве критерия для правоприменительной практики закреплены в ст. 18 Конституции РФ. Являясь базовым элементом (ядром) национальной правовой системы, Конституция РФ устанавливает основополагающие принципы, которым должны соответствовать все иные правовые акты.

Статья 4 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ «Об ОРД») относит Конституцию РФ к числу источников, образующих правовую основу оперативно-розыскной деятельности [2, с. 19-24]. Конституционные предписания находят отражение в ключевых положениях указанного закона. В частности, цели проведения оперативно-розыскных мероприятий прямо коррелируют с конституционными ценностями и формулируются как защита жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, а также обеспечение безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Частью 3 ст. 56 Конституции РФ установлен перечень прав и свобод, не подлежащих ограничению ни при каких обстоятельствах. К ним относятся: право на жизнь (ст. 20); достоинство личности, запрет пыток, насилия и жестокого обращения (ст. 21); неприкосновенность частной жизни, личная и семейная тайна, защита чести и доброго имени (ч. 1 ст. 23); право на защиту информации о частной жизни (ст. 24); свобода совести и вероисповедания (ст. 28); право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской деятельности (ч. 1 ст. 34); право на жилище и запрет произвольного лишения жилища (ч. 1 ст. 40), а также комплекс процессуальных гарантий, закрепленных в ст. 46-54 (право на судебную защиту, доступ к правосудию, право на квалифицированную юридическую помощь, презумпция невиновности, право не свидетельствовать против себя и близких родственников, права потерпевших и право на возмещение государством причиненного вреда).

В то же время специфика оперативно-розыскной деятельности, носящей негласный характер, объективно предполагает вторжение в сферу частной жизни. Речь идет о таких конституционно охраняемых институтах, как тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ). В этой связи особую актуальность приобретает вопрос о пределах осуществления ОРД и ее соответствии конституционным предписаниям.

В научной литературе последних лет все чаще обращается внимание на такую характеристику оперативно-розыскной деятельности, как ее конституционализация [1]. Тем самым подчеркивается недопустимость отступления от конституционных стандартов и необходимость следования нормам Основного закона в ходе осуществления оперативно-розыскных мероприятий. Прежде всего при осуществлении данной деятельности должен соблюдаться приоритет прав и свобод человека и гражданина (ст. 2, 17, 18 Конституции РФ), то есть деятельность всех публичных органов, осуществляющих оперативно-розыскные мероприятия, проводится в строгом соответствии Основному закону, а ограничения ряда прав и свобод возможны только на основе судебного решения.

В правоприменительной практике в соответствии с конституционным положением о равенстве всех перед законом и судом, недопустимости дискриминации (ст. 19 Конституции РФ) должен быть обеспечен единый подход ко всем лицам независимо от социальных, личных или иных обстоятельств, что исключает произвольный выбор объектов оперативного интереса по дискриминационным признакам.

Важно в процессе осуществления оперативно-розыскной деятельности не допустить вмешательство в частную жизнь, т.е. обеспечить неприкосновенность частной жизни (ст. 23, 24 Конституции РФ). Данное конституционное право соответствует ст. 12

Всеобщей декларации прав человека1, где указано, что никто не может подвергаться произвольному вмешательству в личную или семейную жизнь, посягательствам на неприкосновенность жилища и тайну переписки [5]. Это право предполагает, что сбор, хранение и использование сведений о частной жизни лица без его добровольного согласия запрещены. Любые исключения из этого правила (например, проведение оперативно-технических мероприятий) должны быть строго регламентированы федеральным законом и, как правило, санкционированы судебным решением. В ст. 7-9 ФЗ «Об ОРД» конкретизируются основания, условия проведения оперативно-розыскных мероприятий и порядок судебного рассмотрения материалов, связанных с ограничением конституционных прав граждан (получение информации о соединениях, контроль почтовых отправлений, прослушивание переговоров, обследование жилища и др.). Однако до настоящего времени законодательно не дано понятия частной жизни [7].

В правоприменительной практике данное понятие охватывает широкий круг сведений, связанных с личностью гражданина, его привычками, интересами и убеждениями [6].

В определении Конституционного Суда РФ от 9 июня 2005 г. N 248-О2 частная жизнь определяется «как пространство, которое относится исключительно к отдельному лицу, не подлежит общественному контролю и включает аспекты, касающиеся образа мыслей, увлечений, убеждений, семейных и личных связей». Однако из анализа представленного понятия частной жизни мы видим, что невозможно определить границу между частной и публичной жизнью, что создает правовую неопределенность и порождает сложности в определении рамок допустимого вмешательства в личную сферу при проведении оперативно-розыскных мероприятий.

Оперативно-розыскная деятельность неизбежно затрагивает права личности, так как предполагает сбор информации о лицах, которые могут быть связаны с преступлениями. Например, при наблюдении за человеком сотрудники могут получить данные, не связанные с преступлением. Поэтому на практике возникают проблемы, связанные с нарушением этих прав, что подтверждается жалобами в Конституционный Суд РФ, прокуратуру и данными о нарушениях.

Содержание конституционного права на неприкосновенность частной жизни раскрывается через такие элементы, как защита от произвольного государственного вмешательства, гарантии сохранения тайны и особый правовой режим доступа к информации конфиденциального характера. Корреспондирующее ему право на неприкосновенность жилища (ст. 25 Конституции РФ) задает жесткие рамки для проведения оперативно-розыскных мероприятий. Как подчеркнуто в решениях Конституционного Суда РФ, проникновение в жилище без согласия проживающих лиц правомерно лишь при наличии судебного вердикта, а исключения из этого правила допустимы только в безотлагательных случаях, связанных с предотвращением тяжких преступлений. При этом оперативно-розыскная деятельность не должна подменять собой уголовно-процессуальные действия3. Часть 2 ст. 8 ФЗ «Об ОРД» детализирует данные конституционные требования следующим образом: проведение мероприятий, вторгающихся в сферу жилища, санкционируется судом при наличии информации либо о готовящемся или совершенном деянии, требующем предварительного следствия, либо о лицах, причастных к такому деянию, а также в ситуациях, создающих угрозу основам государственной, военной или иной безопасности.

Свобода мысли, слова, а также право свободно искать, получать, передавать, произво- дить и распространять информацию любым законным способом (ст. 29 Конституции РФ), являясь важными личными правами, создают основу для легитимности оперативно-розыскных мероприятий. Цифровизация оказала значительное влияние на осуществление данного конституционного права и деятельность оперативно-розыскных подразделений, осуществляющих вмешательство в эти сферы. Новые технологии, связанные с использованием интернета, мобильных устройств, камер наблюдения, биометрических данных, позволяют вторгаться в частную жизнь граждан и требуют от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, законных оснований для вмешательства в эти сферы.

Соблюдение прав и свобод человека при проведении оперативно-розыскных мероприятий как одна из форм реализации права обеспечивается: соблюдением субъектами ОРД неприкосновенности частной жизни, личной и семейной тайны, неприкосновенности жилища и тайны корреспонденции; недопущением осуществления ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных ФЗ «Об ОРД»; запретом на осуществление действий, прямо запрещенных законом (ч. 8 ст. 5 ФЗ «Об ОРД»). Практика свидетельствует, что, несмотря на то что закон предусматривает применение технических средств, не наносящих вреда жизни и здоровью, детали процедуры их использования часто не закреплены.

Гарантии судебной защиты и правовос-становления (ст. 45, 46, 53 Конституции РФ) обеспечивают механизм контроля за ОРД и защиту прав граждан, которых она затрагивает. Они гарантируют право каждого на судебную защиту своих прав и свобод, возможность обжаловать в суд любые действия (бездействие) государственных органов, включая оперативно-розыскные, право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов власти и их должностных лиц, в том числе в ходе ОРД.

В ряде статей ФЗ «Об ОРД» нашли отражение конституционные гарантии неприкосновенности частной жизни, тайны переписки и жилища (ст. 23, 25 Конституции РФ). До- полнительно, детализация конституционных стандартов закреплена в подзаконных нормативных правовых актах, регламентирующих порядок проведения отдельных оперативно-розыскных мероприятий.

Конституционные критерии допустимости ограничения прав (ст. 55 Конституции РФ) являются базисными в деятельности подразделений ОРД. Ограничения прав возможны лишь при одновременном соблюдении трех условий: основание – только федеральным законом, а не подзаконным актом; цель – защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства; соразмерность – ограничения должны быть необходимы и строго соразмерны заявленной конституционно значимой цели.

Конституционные нормы участия граждан в защите своих прав (ст. 2, 45, 29 Конституции РФ) законодательно реализуются прежде всего в главе IV ФЗ «Об ОРД». В частности, ст. 17 данного закона гласит, что отдельные лица могут с их согласия привлекаться к подготовке или проведению оперативно-розыскных мероприятий, в том числе на конфиденциальной основе и по контракту. Статья 18 лицам, содействующим оперативно-розыскным органам, гарантирует правовую защиту и специальные меры безопасности. Но закон устанавливает и запрет на использование конфиденциального содействия по контракту для некоторых категорий (депутаты, судьи, прокуроры, адвокаты, священнослужители).

Система гарантий для конфидентов дополняется другими федеральными законами – например, Федеральным законом «О государственной защите потерпевших, свидетелей и иных участников уголовного судопроизводства», который позволяет распространять меры безопасности и на некоторых лиц, оказывающих содействие в осуществлении ОРД.

Оперативно-розыскное законодательство допускает определенную открытость деятельности и право на получение информации. Статья 5 ФЗ «Об ОРД» гласит, что отдельные лица (например, виновность которых в совершении преступления не доказана) располагающие фактами проведения в отноше- нии их оперативно-розыскных мероприятий, вправе истребовать от органа, осуществляющего ОРД, сведения о полученной о них информации. В случае отказа в предоставлении сведений или предоставления не в полном объеме они вправе обжаловать это в судебном порядке. Связь ОРД с правом на информацию прослеживается и через Федеральный закон «О полиции», который устанавливает принципы открытости и публичности, взаимодействия и сотрудничества полиции с гражданами (гл. 2, ст. 5-11). В частности, ст. 8 Федерального закона «О полиции» требует открытости деятельности полиции в пределах, не противоречащих законодательству об ОРД и охране тайны, а также если это не нарушает прав других граждан и организаций. Тем самым конституционная норма права на получение информации сочетается с требованием защиты тайны и иных охраняемых законом интересов.

Несмотря на значительный объем конституционных гарантий, далеко не все конституционные положения получили должное закрепление в действующем оперативно-розыскном законодательстве, и можно констатировать, что здесь сохраняется ряд пробелов и дискуссионных моментов. Обратим внимание на некоторые из них.

Принцип соразмерности и минимального вмешательства (ст. 55 Конституции РФ), на который уже обращалось внимание ранее [подр.: 3], требует, чтобы ограничения прав были необходимыми и пропорциональными законодательно установленным целям. В ФЗ «Об ОРД» идея соразмерности прямо не сформулирована и не закреплена [4], но она выводится из общих принципов законности и соблюдения прав и свобод (ст. 3, 5). Нормативная неопределенность в этой части на практике приводит к тому, что при выборе конкретного ОРМ оперативно-розыскной орган далеко не всегда аргументирует, почему в конкретной ситуации более мягкие средства либо сокращенные сроки проведения ОРМ неприемлемы или недостаточны, хотя именно это требуется для соблюдения современных стандартов обеспечения прав человека. Особенно это актуально применительно к ограничению конституционных прав человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также права на неприкосновенность жилища. Иногда результатом таких мероприятий выступает не раскрытие преступлений, а привлечение лиц к административной ответственности.

Уведомление граждан о проведенных ОРМ. Конституционная идея эффективной судебной защиты (ст. 46 Конституции РФ) предполагает, что гражданин вправе хотя бы постфактум узнать о вмешательстве государства в его конституционную сферу, чтобы иметь возможность обжаловать такое вмешательство. ФЗ «Об ОРД» закрепляет право лица обжаловать действия органов ОРД, но форм какого-либо уведомления гражданина о проведенных в отношении него негласных оперативно-розыскных мероприятий, ограничивающих тайну связи, жилища или частной жизни, закон не предусматривает. Действительно, как гражданин, необоснованно попавший в орбиту ОРД, сможет узнать о проводимых в отношении него оперативно-розыскных мероприятиях, если они осуществлялись негласно? Это снижает реализуемость конституционного права на эффективное средство защиты.

Для реализации принципа соразмерности целесообразно дополнить ст. 3 ФЗ «Об ОРД» новой частью следующего содержания: «Оперативно-розыскная деятельность проводится на основе принципа соразмерности: ограничения прав и свобод человека и гражданина и должна быть пропорциональна степени общественной опасности деяний».

Закрепление данного принципа на уровне федерального закона потребует его дальнейшей конкретизации в ведомственных нормативных правовых актах, регламентирующих оперативно-розыскное производство. В частности, логичным развитием нормы станет обязанность органа, осуществляющего ОРД, мотивировать в постановлениях и иных процессуальных документах: 1) выбор конкретного оперативно-розыскного мероприятия с учетом наличия альтернатив; 2) установление сроков проведения оперативно-розыскного мероприятия, особенно тех, что существенно ограничивают конституционные права (например, прослушивание телефонных переговоров); 3) связь между тяжестью предполагаемого преступления и избранной мерой. Это напрямую коррелирует с задачей ОРД по защите прав, свобод и безопасности общества от преступных посягательств, закрепленной в ст. 1 и 2 ФЗ «Об ОРД».

Такое законодательное решение создаст более четкие правовые рамки для оперативных подразделений и усилит судебный контроль за законностью проводимых мероприятий, что в полной мере соответствует конституционным принципам уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина, на которых основана оперативно-розыскная деятельность

Имеет смысл закрепить право граждан на сотрудничество как право на получение и распространение информации в новой редакция ст. 17 ФЗ «Об ОРД»: «Любое лицо вправе на добровольной основе осуществлять сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, в формах, предусмотренных федеральным законом и иными нормативными правовыми актами. Такое сотрудничество является способом реализации конституционного права на свободный поиск, получение, передачу и распространение информации, а также права на защиту от преступных посягательств.

Сотрудничество с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, носит добровольный характер и осуществляется при условии информирования гражданина о его правах, обязанностях и гарантиях безопасности. Принуждение к сотрудничеству не допускается и влечет ответственность, установленную законодательством Российской Федерации.

Сотрудничество может осуществляться на открытой или конфиденциальной основе, в том числе по контракту, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом». К такому исключению сле- дует отнести депутатов, судей, прокуроров, адвокатов, священнослужителей.

Такое регулирование связало бы сотрудничество с конституционным правом на информацию (ст. 29 Конституции РФ) и правом на защиту (ст. 45 Конституции РФ).

Для расширения гарантий ст. 18 ФЗ «Об ОРД» целесообразно дополнить частью: «Лицо, сообщившее в органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, сведения, имеющие значение для решения задач оперативно-розыскной деятельности, не может быть подвергнуто преследованию в связи с фактом такого сообщения, за исключением случаев заведомо ложного доноса или умышленной дезинформации. Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность, обязаны по просьбе гражданина предоставить ему информацию о мерах, принятых в связи с сообщаемыми им сведениями, в пределах, не нарушающих права других лиц, режим секретности и служебную тайну».

Таким образом, реализация конституционных положений в оперативно-розыскном законодательстве Российской Федерации уже имеет существенную нормативную базу: ФЗ «Об ОРД», ФЗ «О полиции», законы о государственной защите и система ведомственных актов в значительной мере опираются на положения Конституции о правах и свободах человека и гражданина.

Вместе с тем остаются направления, требующие дальнейшего развития: 1) прямое закрепление принципа соразмерности и минимального вмешательства; 2) конкретизация порядка обращения с информацией о частной жизни лиц, не причастных к преступлениям; 3) введение механизмов постфак-тум-уведомления граждан о проведенных негласных ОРМ; 4) оформление права граждан на сотрудничество с оперативными подразделениями как формы реализации права на получение и распространение информации и права на защиту.