Контроль и запись переговоров в отдельных государствах Центральной Америки и России

А нализ преступности в Российской Федерации за последние годы свидетельствует о тенденции увеличения количества деяний, совершенных с использованием IT-технологий. Министр внутренних дел Российской Федерации Владимир Колокольцев на расширенном заседании Коллегии МВД России отметил, что «их доля достигла 25 процентов. Динамика ежегодного прироста фиксируется последние несколько лет. Данные изменения являются отражением глобальных тенденций. Своеобразным катализатором здесь стала пандемия, которая повлекла масштабный уход в онлайн многих сфер жизнедеятельности общества В этой связи требуется скоординированная работа правоохранительных органов и соответствующих регуляторов»¹.

К одному из таких регуляторов, полагаем, возможно отнести повышение эффективности производства следственных действий, в том числе производства контроля и записи переговоров.

С момента включения контроля записи переговоров в систему следственных действий истекло более двух десятилетий. За этот период в теории криминалистики и уголовного процесса исследованы исторические предпосылки возникновения и его логико-гносеологическая сущность [2, с. 83-88; 9, с. 57-67], место в системе следственных действий [11, с. 115-127], процессуальные особенности организации и производства [3, с. 105-110], тактические приемы и значение при расследовании отдельных видов преступлений [1, с. 141-143; 6].

Вместе с тем до настоящего времени отсутствует консолидированная позиция среди ученых и практиков по вопросам:

• 1)    соотношения контроля и записи переговоров с оперативно-розыскным мероприя-

• тием «прослушивание телефонных переговоров»;

• 2)    целесообразности объединения контроля и записи переговоров с двумя следственными действиями: а) получением информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами; б) наложением ареста на почтово-телеграфные отправления, с целью формирования единого следственного действия;

• 3)    исключения контроля и записи переговоров из уголовно-процессуального законодательства.

Кроме того, за границами исследования остаются и вопросы сравнительно-правового анализа производства данного следственного действия со странами как ближнего, так и дальнего зарубежья. Особый интерес представляют последние в связи с иной правовой системой. С целью устранения указанного «пробела» нами была проанализирована правоприменительная практика и законодательство Республики Никарагуа и Республики Гватемала2.

Однако прежде чем представить результаты исследования указанных вопросов, логичным представляется отметить следующее:

• – следственное действие «контроль и запись переговоров» производится в случае наличия достаточных данных полагать, что телефонные и иные переговоры подозреваемого, обвиняемого и других лиц могу содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела;

  – производство данного следственного действия возможно на основании судебного решения, принимаемого в установленном законом порядке (ст. 165 УПК РФ), за исключением случаев, когда в адрес участников уголовного судопроизводства и их близких высказываются угрозы (ст. 186 УПК РФ).

Потребность в производстве данного следственного действия может возникнуть при расследовании практически любой категории преступлений (совершенных против жизни и здоровья, собственности, общественной безопасности и общественного порядка; в сфере экономической деятельности и т.д.). При этом деяния должны относиться к средней тяжести, тяжким и особо тяжким. Иные ограничения отечественным законодательством не устанавливаются (в том числе от вида преступления).

В отдельных государствах Центральной Америки существует несколько иной порядок. Так, согласно ст. 213 УПК Республики

Никарагуа от 13 ноября 2007 г. «прослушивание телефонных переговоров»3 (именно так дословно переводится название этого действия) производится только при расследовании терроризма, похищения человека с целью вымогательства, преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств и психотропных веществ, и некоторых других видов преступлений (исчерпывающий перечень представлен в таблице)4. Кроме того, имеются особенности и в организации производства, обусловленные ролью Генерального прокурора Республики или Генерального директора Национальной полиции.

Art. 213. Intervenciones telefonicas	Статья     213.     Прослушивание телефонных переговоров
Procedera la interceptacion de comunicaciones telefonicas о de otras formas de telecomunicaciones, cuando se trate de: 1.    Terrorismo 2.    Secuestro extorsivo 3.    Trafico de organos у de personas con propositos sexuales 4.    Delitos relacionados con estupefacientes, psicotropicos у otras sustancias controladas 5.    Legitimacion de capitales о lavado de dinero у activos, y, 6.    Trafico internacional de armas, explosivos у vehiculos robados	Перехват сообщений по телефону или по любыми        другим        видам телекоммуникаций производится по делам о: 1.    Терроризме; 2.    Похищении      с      целью вымогательства; 3.    Торговле органами и людьми в сексуальных целях; 4.    Преступлениях, связанных с наркотическими      средствами; психотропными    и    другими контролируемыми веществами; 5.    Легализации     капиталов     и отмывании денежных средств и активов; 6.    Международном обороте оружия, взрывчатых веществ и похищенных транспортных средств
La interceptacion de telecomunicaciones solo procede a solicitud expresa у fundada del Fiscal General de la Republica о del Director General de la Policia Nacional. Quienes deben hacer constar que han valorado los antecedentes у que a la intervencion se justifica en su criterio, e indicaran tambien la duracion por la que solicita la medida, asi сото las personas que tendran acceso a las comunicaciones	Перехват телекоммуникаций производится только при наличии мотивированного ходатайства Генерального прокурора Республики или Генерального директора Национальной полиции, которые обязаны подтвердить, что предшествующая информация была ими оценена и прослушивание обосновано, а также указать срок, на который принимается данная мера, и лиц, которые будут иметь доступ к сообщениям

Отличается и срок производства данного следственного действия. Отечественное законодательство предусматривает только перспективный порядок, который не может превышать 6 месяцев (ст. 186 УПК РФ). Согласно ст. 213 УПК Республики Никарагуа «Судья определяет продолжительность данной меры в мотивированном постановлении и указывает дату прекращения прослуши- вания, которое не может длиться более 30 дней. Продление данного срока допустимо только однажды и на тот же период».

Кроме того, в УПК Республики Никарагуа, в отличие от отечественного законодательства, указано требование сохранять в тайне содержимое фонограмм, а также обозначена ответственность должностных лиц.

Art. 213. Intervenciones telefonicas	Статья    213.    Прослушивание телефонных переговоров
Salvo a su uso para los fines del proceso, todas las personas que tengan acceso a las conversaciones deberan guardar absoluta reserva de su contenido. Los funcionarios publicos que violaren esta disposition podran ser destituidos en sus cargos, sin perjuicio de las responsabilidades civiles у penales que correspondan	За исключением использования записей переговоров в судебном процессе все лица, имеющие к ним доступ, должны сохранять в тайне их содержание. Должностные лица, нарушившие данное положение, могут быть отстранены от своих должностей, не исключая при этом их гражданской и уголовной ответственности, предусмотренной за данное нарушение

В законодательстве Республики Гватемала детальная регламентация производства следственного действия именуемого «перехват сообщений» содержится в законе 2006 г. N 21 «Противодействие организованной преступности» (ст. 48-71). В частности, отмечается, что оно производится с целью выявления, пресечения и расследования преступлений в сфере незаконного оборота наркотиков, легализации (отмывания) денежных средств и других активов, терроризма и финансирования терроризма, хищений, растрат, мошенничеств, убийств, похищений людей, торговли людьми, изготовления поддельной валюты, сбыта угнанных автомобилей, контрабанды, создания незаконных вооруженных формирований, воспрепятствования правосудию (ст. 2-11 указанного закона). Могут быть перехвачены сообщения, передающиеся с помощью телефонных, радиотелефонных, компьютерных и аналогичных средств связи, использующих электромагнитный спектр. При этом отдельно оговаривается, что эта мера может распространяться и на средства связи, которые могут появиться в будущем (ст. 48).

«Перехват сообщений» производится на основании судебного решения, порядок по- лучения которого существенно отличается от принятого в Республике Никарагуа. В частности, если полиции становится известно о подготовке или совершении преступлений в организованных формах, она должна немедленно обратиться в прокуратуру, предоставив всю необходимую информацию (ст. 49). Прокуратура на основании материалов, представленных полицией, направляет судье сведения о событии преступления, телефонные номера, частоты, электронные адреса и любую другую необходимую информацию; данные о проведенных до этого времени мероприятиях; обоснование применения данной меры («перехват сообщений»); персональные данные (если имеется возможность) и иные данные, позволяющие идентифицировать личность человека, в отношении которого данная мера будет реализована (ст. 50).

При этом следует обратить внимание, что максимальный срок производства данного следственного действия – 30 дней. Данный срок может быть продлен за два дня до истечения предыдущего срока. В случае если в продлении было отказано, прокурор должен прекратить прослушивание (ст. 66).

Судья устанавливает для прокурора тре- 90 ~ № 4 (45) • 2021

бование каждые пятнадцать дней сообщать о результатах деятельности по перехвату сообщений, чтобы убедиться в целесообразности данной меры (ст. 59).

Наличие в отечественном законодательстве более длительного срока для проведения данного следственного действия, более упрощенный порядок (по сравнению с указанными странами Центральной Америки), безусловно, следует рассматривать в качестве положительного аспекта.

Вместе с тем, к сожалению, эти обстоятельства не влияют на востребованность этого следственного действия в правоприменительной практике, которая остается крайне низкой – производится оно в единичных случаях, в преобладающем количестве случаев подменяется оперативно-розыскным мероприятием «прослушивание телефонных переговоров».

В отельных случаях это действительно обусловлено необходимостью документирования преступных действий до возбуждения уголовного дела, установления участников преступного деяния, роли каждого из них, способа совершения преступления и сокрытия преступления.

Так, при документировании деятельности преступной группы, состоящей в основном из лиц цыганской народности, занимающейся незаконным сбытом наркотических средств – героина и гашиша – в крупном и особо крупном размерах, было установлено, что руководителями являются мужчины, представляющиеся как «Боцман», «Гриша», «Дима» и «Вася». Были определены абонентские номера операторов сотовой связи, которыми пользовались указанные лица. С целью проверки имеющейся информации на основании постановлений Свердловского областного суда было проведено оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров» по указанным абонентским номерам.

В ходе анализа разговоров, ведущихся «Боцманом», «Гришей», «Димой» и «Васей», было выяснено, что все звонки делались из одного места – пос. Сосьва Серовского района Свердловской области. Из содержания телефонных переговоров стало ясно, что эти лица отбывают наказание в исправительном учреждении – ФКУ ИК N 15 ГУФСИН России по Свердловской области. Были установлены их личности, ими оказались Р., Ф. и Б. В процессе прослушивания телефонных переговоров выяснилось, что указанные граждане сформировали преступное сообщество, состоящее из пяти структурных подразделений, в состав которого в разное время входили не менее 24 лиц, и осуществляли:

– разработку общих планов деятельности преступного сообщества;

– подбор и вербовку новых членов преступного сообщества, способных и готовых на протяжении длительного времени осуществлять контрабанду и последующий незаконный сбыт наркотических средств непосредственным потребителям, в том числе мелкооптовым сбытчикам, а также легализацию (отмывание) денежных средств, полученных преступным путем;

– управленческие функции, связанные с руководством и распределением функций между структурными подразделениями преступного сообщества и ролей между отдельными членами структурных подразделений преступного сообщества;

– планирование и подготовку совершения особо тяжких преступлений, связанных с контрабандой, незаконным сбытом наркотиков, легализацией (отмыванием) денежных средств;

– координацию согласованных действий подразделений преступного сообщества и их участников при совершении отдельных преступлений;

– организацию канала поставок крупных партий наркотического средства – героина – контрабандным путем с территории Республики Казахстан, а также подыскание других каналов поставок наркотиков на территории Свердловской, Челябинской и Курганской областей;

– организацию на территории Свердловской, Челябинской и Курганской областей разветвленной сети незаконного сбыта наркотиков в общих интересах участников преступного сообщества;

– формирование и регулирование цен на сбываемые наркотики;

– разработку способов совершения преступлений;

– разработку мер безопасности, конспирации в отношении участников преступного сообщества путем инструктажа с требованием неукоснительного их соблюдения;

– контроль передачи наркотических средств от поставщиков непосредственным сбытчикам с использованием при этом системы тайников и заранее арендованных для этих целей мест незаконного хранения;

– приискание приобретателей наркотиков, в том числе мелкооптовых сбытчиков5.

В других случаях имеются факты, связанные с подменой следственного действия. Обусловлено это меньшей трудоэнергоза-тратностью при подготовке и производстве оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров». Так, для того чтобы следователю представить в суд ходатайство о производстве контроля и записи переговоров, он выполняет целый ряд операций, предусмотренных ст. 165 УПК РФ, а также сложившейся практикой: согласование постановления с руководителем следственного органа; копирование и заверение материалов уголовного дела, обосновывающих необходимость и законность проведения следственного действия; составление описи представляемых материалов, их нумерование и прошивание. После непосредственной передачи ходатайства и приложенных материалов в суд последний должен единолично изучить их и вынести соответствующее постановление не позднее 24 часов [7, с. 189-191]. «С учетом того, что указанные материалы рассматриваются в районных судах дежурными судьями, которые стабильно перегружены текущей работой, решение по ходатайству нередко выносится в последние часы установленных сроков» [4, с. 163]. После получения судебного разрешения следователь обращается для проведения следственного действия в оперативное подразделение, осуществляющее сопровождение уголовного дела.

Процедура производства оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» и получение в суде разрешения на его производства более простая, при этом осуществляется, как правило, более оперативно. «Судья обязан рассматривать ходатайство органа, осуществляющего ОРД, о проведении ПТП единолично и незамедлительно. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу национальной безопасности России, допускается его проведение без судебного решения с последующим его получением ( ч. 3 ст. 8 ФЗ «Об ОРД»)» [4, с. 164].

Помимо постановления о проведении прослушивания телефонных переговоров сотрудники оперативных подразделений, как правило, предоставляют в суд лишь обзорную справку, где кратко изложены основания для проведения ОРМ, и дело оперативного учета, в рамках которого планируется осуществление мероприятия. Каких-либо копий из вышеуказанного дела в суд для приобщения к судебному делопроизводству оперуполномоченные не представляют.

Таким образом, значительно более упрощенный порядок производства оперативно-розыскного мероприятия, как справедливо отмечает доцент кафедры оперативно-розыскной деятельности и специальной техники в ОВД Восточно-Сибирского института МВД России Е.В. Кузнецов, «является основным фактором, побуждающим следо- вателей отказаться от проведения следственного действия, «делегировав» право собирать аудиальную информацию, передаваемую по техническим каналам связи, оперативным сотрудникам» [4, с. 164].

Результаты интервьюирования 73 сотрудников подразделений следствия из разных регионов страны, обучавшихся в СибЮИ МВД России (г. Красноярск) на факультете переподготовки и повышения квалификации, свидетельствуют, что 97% опрошенных при необходимости осуществления контроля и записи переговоров обращались к сотрудникам оперативных подразделений с предложением организовать проведение оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров».

Учитывая эти и другие обстоятельства, в криминалистической и уголовно-процессуальной литературе все чаще звучат предложения об исключении контроля и записи переговоров из системы следственных действий. Так, доктор юридических наук, профессор кафедры математики, информатики и информационных технологий Нижегородской академии МВД России В.И. Шаров считает, что «при имеющихся в УПК РФ механизмах можно считать наличие статьи 186 избыточной и вообще убрать ее из УПК РФ. Надо лишь записать процедуру предоставления результатов ОРД в УПК РФ и явно указать, в первую очередь в статье 89, что материалы ОРД могут выступать в качестве доказательств» [10, с. 181].

Профессор кафедры уголовного процесса Уральского юридического института МВД России В.Ю. Стельмах, внесший значительный вклад в разработку теоретических основ данного следственного действия [7; 8] не столь категоричен. В одной из новых работ им справедливо, на наш взгляд, отмечается: «Вряд ли целесообразно в принципе отменять специальное следственное действие, направленное на получение сведений, передаваемых по техническим каналам связи, и применять для этого выемки. Во-первых, тре- бования о хранении информации, передаваемой с помощью средств связи, уникальны и не имеют аналогов среди иных объектов. Законодательство Российской Федерации обычно устанавливает необходимость хранения только документов, но не информации. Во-вторых, тайна переписки прямо закреплена Конституцией Российской Федерации, что выделяет соответствующие сведения среди прочих. В-третьих, получение информации о содержании переговоров посредством выемки небезупречно с юридической точки зрения. Выемка подразумевает изъятие объекта, имеющего внешнюю овеществленную форму на момент назначения следственного действия. Информация о содержании переговоров такой формой не обладает, она хранится в базах данных и систематизируется оператором связи после поступления соответствующих процессуальных документов из правоприменительного органа» [5, с. 153].

Истина, как всегда где-то посередине.

Полагаем, следует разделить точку зрения В.Ю. Стельмаха и осуществить объединение контроля и записи телефонных и иных переговоров и получения информации о соединениях между абонентами и (или) абонентскими устройствами, а также получения сведений, передаваемых по «электронной почте», в одно следственное действие (его можно назвать «контроль средств связи»), в рамках которого возможно получение любых сведений о переговорах, ведущихся с использованием средств связи: как о содержании, так и о биллинговых параметрах [5, с. 153]. Об этом же свидетельствуют и результаты анализа законодательства отдельных стран Центральной Америки, где отсутствуют аналогичные имеющимся в отечественном законодательстве следственные действия, а вся необходимая информация документируется в рамках производства «прослушивания телефонных переговоров» и «перехвата сообщений» (ст. 213 и 214 УПК Республики Никарагуа и ст. 48-71 Закона N21 «Противодействие организованной преступности» Республики Гватемала).