Корпоративные конфликты и правовые способы их минимизации

Проблема конфликта интересов участников корпоративных отношений возникает в момент принятия решения о создании корпорации1 и «сопровождает» всю ее дальнейшую деятельность. Несмотря на то, что корпоративные конфликты имеют объективную основу, их высокий уровень губителен для корпорации. Компании, раздираемые внутренними противоречиями, не привлекательны для инвесторов и являются легкой добычей для рейдеров.

Представляется, что одной из приоритетных и злободневных задач, стоящих в настоящее время перед российским законодателем является разработка системы мер по предотвращению и урегулированию конфликтных ситуаций. Особую важность в решении данной задачи имеют превентивные меры, которые направлены на недопущение корпоративных конфликтов и ликвидацию причин и условий, способствующих их появлению.

В то же время участники корпоративных отношений должны знать, что ни один, даже самый совершенный, закон не в силах решить проблему конфликтов в полной мере. Законодатель объективно не может предусмотреть все многообразие случаев возникновения конфликтных ситуаций и дать единственно верное разрешение каждой из них. Поэтому большинство норм корпоративного права имеют диспозитивный характер. Диспозитивные нормы позволяют участникам корпорации закреплять в их уставах такой вариант правового регулирования тех или иных действий и процедур, который обеспечит баланс интересов внутри корпо- рации и согласованность в принятии совместных решений.

Вместе с тем разработка и внедрение системы мер по предупреждению и урегулированию конфликтов в корпорации – сложная и многоаспектная задача. Найденные законодателем и учредителями решения далеко невсегда соответствуют сбалансированному регулированию корпоративных отношений.

Представляется, что при выработке общих приемов и принципов преодоления корпоративных конфликтов следует прежде всего учитывать, что в их основе лежат объективные противоречия интересов участников корпорации. Чем сложнее корпоративная структура, тем больше несовпадающих, а то и взаимоисключающих интересов и целей, т.е. больше источников для корпоративных конфликтов. До тех пор, пока не ликвидирована проблемная ситуация, основа для конфликта остается.

Представляется также, что каждая превентивная мера будет эффективной только при разрешении определенного типа корпоративного конфликта. Это, в свою очередь, обусловливает необходимость классификации корпоративных конфликтов и выявления особенностей каждого типа.

Типы корпоративных конфликтов

Определить все случаи корпоративных конфликтов не представляется возможным. Сконцентрировав внимание на типовых интересах участников корпорации, можно выделить четыре основных типа корпоративных конфликтов:

• •    между корпорацией и ее участниками;

• •    между участниками корпорации;

• •    между органами управления корпорацией и ее участниками;

• •    между органами управления корпорацией.

Общие принципы преодоления корпоративных конфликтов

С точки зрения экономической теории максимизация прибыли корпорации представляет собой объективно нейтральную цель, которая стоит выше интересов отдельных ее участников. Ее достижение уравнивает в правах всех участников кор- поративных отношений и минимизирует сферу распространения корпоративных конфликтов. Вместе с тем участников корпорации, ее управляющих и наемных работников необходимо мотивировать совершать действия, удовлетворяющие их же общим интересам. Так, участие управляющих в прибыли корпорации отчасти решает проблему их оппортунистического поведения.

Конфликт между корпорацией и ее участниками

Объективные предпосылки конфликта

Как правило, конфликт между корпорацией и ее участниками связывают с решением извечной дилеммы: или выплата высоких дивидендов, или развитие производства. «<…> дивиденды имеют важное значение для определения общего интереса корпорации. После вековой борьбы между интересами собственников и менеджеров впервые общий (стратегический) интерес был обозначен в Кодексе корпоративного управления Организации экономического сотрудничества и развития как “оптимизация доходов акционеров” (“optimizing over time the returns to shareholders”). Термин “returns” означает не просто доходы, а доходы от вложенного капитала» [3, с. 100].

Таким образом, несмотря на то, что оптимизация экономических показателей деятельности корпорации является объективным интересом, «она не должна быть самоцелью, а должна пониматься как средство для достижения другой цели – оптимизации доходов акционеров» . Оба эти интереса не должны восприниматься как противоречащие друг другу, они взаимодополняющие [3, с. 100].

Способы минимизации конфликта

Решая дилемму дивидендов, законодатели ряда стран (Германии, Финляндии, Швеции) устанавливают требование обязательности выплаты дивидендов из прибыли компании. В России выплата дивидендов является правом, а не обязанностью акционерного общества. Это подтверждает и многочисленная судебная практика, обобщенная в постановлении Пленума ВАС РФ от 18 ноября 2003 г..

Решение данной проблемы зависит также от регламентации процедуры приня- тия решения о выплате дивидендов. В частности, необходимо определить, какой орган управления уполномочен принимать решение о выплате дивидендов, определении их формы и размера.

По законодательству РФ право на объявление дивидендов частично переходит к совету директоров. В соответствии со ст. 42 закона «Об акционерных обществах» решения о выплате (объявлении) дивидендов, в том числе решения о размере дивиденда и форме его выплаты по акциям каждой категории (типа), принимается общим собранием акционеров. Размер дивидендов не может быть больше рекомендованного советом директоров (наблюдательным советом) акционерного общества.

Представляется, что норма в такой редакции вряд ли способствует решению рассматриваемого конфликта, так как, во-первых, если совет директоров не рекомендует выплату дивидендов, акционеры не могут принять такое решение. Во-вторых, действие данного правила предполагает, что акционеры лишь автоматически утверждают сумму дивидендов, определенную советом директоров (вряд ли они примут решение о выплате дивидендов в размере, меньшем определенного советом директоров).

Такой подход, на первый взгляд, схож с подходом английского законодателя. Однако в Великобритании порядок выплаты дивидендов, права участников корпорации относительно дивидендов регулируются в основном уставом. И только при отсутствии в уставе соответствующих положений действуют законодательные нормы.

Надлежащая практика

Кодекс корпоративного поведения указывает также на целесообразность возложения на совет директоров в уставном порядке обязанности утвердить положение о дивидендной политике. Такое положение должно отражать порядок определения минимальной доли чистой прибыли акционерного общества, направляемой на выплату дивидендов, и условий, при которых не выплачиваются или не полностью выплачиваются дивиденды по привилегированным акциям, размер дивидендов по которым определен в уставе акционерного общества.

Конфликт между участниками корпорации

Объективные предпосылки конфликта

При совместной организации бизнеса неизбежно возникает ряд проблем, связанных с общей собственностью.

Проблема принятия согласованного решения

Права собственности реализуются участниками корпорации по согласованию друг с другом. Принятие согласованного решения по разнообразным вопросам, возникающим в процессе деятельности корпорации, – достаточно сложная задача. Поэтому в корпоративных отношениях действует принцип большинства. Как следствие, участники, имеющие в общей собственности большую долю в уставном капитале, получают возможность навязывать свою волю другим участникам, доля собственности у которых меньше.

Проблема диктатуры большинства

«Признание общности интересов акционеров приводит к частичному отрицанию принципа демократии при принятии решения. «<…> Для того чтобы нейтрализовать диктатуру, любое решение большинства должно быть обосновано с точки зрения общих целей и интересов корпорации – оптимизации экономических показателей общества» [3, с. 104].

Механизмы защиты интересов меньшинства

В закрытых корпорациях, таких как ООО и ЗАО, стратегически важные решения (о реорганизации, о ликвидации и внесении изменений в устав) принимаются единогласно. В ОАО, для которых характерно распыление акций, применение такого механизма является нецелесообразным. Он заменен возможностью акционеров, не принимавших участие в голосовании или голосовавших против определенного решения, обжаловать его в судебном порядке. Кроме того, акционер, не согласный с политикой большинства, может потребовать выкупа принадлежащих ему акций по цене, действующей в момент принятия не устроившего его решения.

Участники (акционеры) общества вправе участвовать в общем собрании лично или через своих представителей. Предста- вители действуют на основании доверенности. Как справедливо отмечает С.Д. Могилевский, использование доверенности – это не только право участника общества опосредованно, через представителя, отстаивать свои интересы, но также совершенно легальный механизм консолидации голосов [5, с. 136]. Так, владельцы 25% голосов приобретают возможность блокировать принятие решений обществом в случаях, когда за принятие решений на общем собрании должно быть подано не менее 3/4 голосов.

Законом «Об акционерных обществах» также установлена возможность консолидации долей участия для реализации определенных прав. Например, владельцы 10% акций получают право требовать созыва внеочередного общего собрания акционеров, а также право внесения вопросов в повестку дня собрания. Владельцы 25% акций имеют право доступа к документам бухгалтерского учета и отчетности, а также протоколам заседания коллегиального исполнительного органа.

Механизмом защиты интересов меньшинства является также институт кумулятивного голосования при выборе членов совета директоров.

При проведении кумулятивного голосования количество голосов, принадлежащих каждому участнику, умножается на число лиц, которые должны быть избраны в совет директоров. Участник общества вправе отдать полученное таким образом количество голосов полностью за одного кандидата или распределить их между двумя и более кандидатами. В акционерных обществах кумулятивное голосование при выборе членов совета директоров является обязательным.

Проблема оппортунизма участников корпорации

Для участников корпоративных отношений, объединивших свои усилия и активы для достижения общей цели, характерны два вида злоупотреблений – отлынивание2 и стремление занять доминирующее положение в корпорации.

Правовые способы борьбы с отлыниванием

Участники ООО могут использовать следующие способы борьбы с отлыниванием:

• •    исключение участника из общества;

• •    привлечение к ответственности участника, который не внес в установленный законом (уставом) срок вклад в уставный капитал общества;

• •    оценка неденежного вклада в уставный капитал независимым оценщиком.

Среди правовых способов борьбы с отлыниванием, которые могут быть применены в отношении участников АО, можно назвать указание закона на то, что акция, оплаченная не в полном объеме, не дает права голоса на общем собрании.

Механизмы, препятствующие установлению корпоративного контроля

Участникам корпорации свойственно постоянное стремление к установлению корпоративного контроля3. Субъектами корпоративного контроля выступают физические и юридические лица – участники корпорации, способные оказывать влияние на ее предпринимательскую деятельность (аффилированные лица).

Инструментами корпоративного контроля являются определенные полномочия, предусмотренные уставом корпорации, либо право голоса. Корпоративный контроль может осуществляться непосредственно самими участниками либо через третьих лиц. Таким образом, необходимо различать прямой и косвенный типы корпоративного кон-троля4.

Установление корпоративного контроля обостряет конфликт между участниками и во многих случаях приводит к тяже- лым последствиям как для самой корпорации, так и для ее контрагентов.

Механизмы, сдерживающие стремление участников к доминированию в корпорации, различны для ООО и АО. Так, в соответствии со ст. 14 Закона об ООО уставом общества может быть ограничен максимальный размер доли участника, а также возможность изменения соотношения долей участников.

В соответствии со ст. 27 Закона об АО уставом общества могут быть определены количество, номинальная стоимость, категории (типы) акций, которые общество вправе размещать дополнительно к размещенным акциям (объявленные акции), и права, предоставляемые этими акциями. При отсутствии в уставе общества этих положений общество не вправе размещать дополнительные акции.

Согласно пункту 1 статьи 40 данного Закона акционеры общества имеют преимущественное право приобретения размещаемых посредством открытой подписки дополнительных акций и эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в акции, в количестве, пропорциональном количеству принадлежащих им акций этой категории (типа).

Кроме того, уставом общества могут быть установлены ограничения количества акций, принадлежащих одному акционеру, и их суммарной номинальной стоимости, а также максимального количества голосов, предоставляемых одному акционеру.

Еще одним способом, предупреждающим появление в обществе контролирующего акционера, является право миноритариев требовать у контролирующего акционера выкупа принадлежащих им акций.

Так, в соответствии со ст. 84. 2 акционер, который приобрел более 30% общего количества акций открытого общества, обязан направить акционерам – владельцам остальных акций соответствующих категорий (типов) и владельцам эмиссионных ценных бумаг, конвертируемых в такие акции, публичную оферту о приобретении у них таких ценных бумаг (обязательное предложение). При этом контролирующий акционер обязан удовлетворить все заявленные минори- тариями требования о выкупе принадлежащих им акций.

В случае выкупа акции должны быть приобретены по цене не ниже той, по которой они приобретались контролирующим акционером в течение 6–12 месяцев5, предшествующих выкупу.

Данный способ известен законодательству многих стран и распространен в праве Европейского союза.

Конфликт между контролирующим и миноритарными акционерами

Право миноритарных акционеров требовать выкупа принадлежащих им акций также является способом устранения конфликта между ними и контролирующим акционером (держателем более 30% в уставном капитале).

После приобретения контроля преобладающий акционер может злоупотреблять своими правами. Кроме того, появление контролирующего акционера, как правило, приводит к падению стоимости обыкновенных акций.

В то же время рассматриваемый конфликт интересов может выражаться и в злоупотреблении миноритарными акционерами своими правами.

Поэтому в законодательстве многих стран Европы и Директиве ЕС содержится норма о праве акционера, владеющего 90%6 и более голосующих акций, принудительно выкупать оставшиеся акции у миноритарных акционеров.

Сохранение миноритарных акционеров после поглощения влечет издержки для самого общества, которое обязано поддерживать публичный статус, осуществляя периодическое раскрытие информации, созывая общие собрания акционеров, обеспечивая ведение реестра акционеров с привлечением стороннего регистратора, а также обеспечивая реализацию миноритарными акционерами принадлежащего им права на получение информации.

Проблема свободного отчуждения доли участия в закрытой корпорации Владение частью капитала в корпорации данного типа тесно связано с личным участием учредителей в управлении. Поэтому передача долей в капитале обременена прежде всего преимущественным правом покупки остальных акционеров (участников). Уставом закрытой корпорации может быть предусмотрено преимущественное право общества на приобретение продаваемых акций (долей), если акционеры (участники) не использовали свое преимущественное право.

Более того, в уставе ООО может содержаться требование о необходимости согласования возможности передачи доли третьим лицам с другими участниками или даже запрет такой передачи.

Конфликт между управляющими корпорацией и ее участниками Объективные предпосылки конфликта Ранее было отмечено, что характерной особенностью корпорации является разделение функций собственности и контроля (управления). Обособление собственности от контроля за ходом производственного процесса приводит к появлению управления как относительно самостоятельного правомочия, которое закрепляется за определенной функциональной группой, принимающей решения о направлении и способе использования ресурсов [4, с. 433]. С одной стороны, данная особенность дает возможность более полно использовать сравнительные преимущества обладания специальными знаниями и информацией. С другой – возникает проблема оппортунистического поведения управленцев, которая в институциональной экономической теории получила название «принципал-агент».

Ключевым для директора является повышение собственного благосостояния путем получения дохода, а также рост личной капитализации за счет удовлетворения личных амбиций менеджера достижением поставленных перед собой целей, созданием доброго имени, узнаваемого в бизнес-сообществе, т.е. «инвестиции в себя». В связи с тем, что большая часть трудового ресурса директора расходуется на управление предприятием, закономерно его желание реализовать свои интересы именно за счет предприятия или в связи с его деятельно-стью7.

Способы минимизации конфликта

Основные механизмы борьбы с оппортунизмом менеджеров предложены экономической теорией. Так, отмечается, что в интересах акционеров передать управляющим часть прав на остаточный доход (опционы на покупку акций, наградные акции и др.). Однако участие менеджеров в прибыли корпорации решает проблему их оппортунизма лишь отчасти.

Система вознаграждения, построенная на участии в распределении прибыли, широко распространена в современной практике. Ее основная цель – мотивирование менеджера работать в интересах корпорации.

Действительно, чем выше доля менеджера в акционерном капитале компании, тем сильнее совпадение интересов собственника и менеджера, что положительно влияет на дисциплину менеджеров и гарантирует их работу в интересах бизнеса. В то же время, как отмечает Ю.М. Пустынникова [6, с. 11–17], с того момента когда конвергенция интересов менеджера и собственника становится значимой, в силу вступает тенденция противоположной направленности – так называемое «окапывание». Менеджеры, имеющие значительную долю в акционерном капитале компании, меньше рискуют быть уволенными, что, в свою очередь, негативно сказывается на их дисциплине.

В течение длительного времени опционы также считались хорошим методом регулирования взаимоотношений собственников и наемных менеджеров. Скандал с компанией Enron8, изменивший многие представления в мире бизнеса, заставил сомневаться и в этом. Фактически менеджер, владеющий опционом, заинтересован, как и акционеры, в росте рыночной стоимости акций. Однако заинтересованность эта растягивается ровно на срок действия опциона, т.е. является краткосрочной. Одновременно с этим менеджеры особо заинтересованы в том, чтобы любая информация, способная понизить стоимость акций, не проникала на рынок, что подталкивает их к проведению афер, сокрытию или фальсификации отчетности. Вследствие этого популярность опционов как инструмента решения агентской проблемы в последнее время снижается.

Представляется, что применение описанных способов мотивации менеджеров нуждается в дополнительных корректирующих механизмах. Так, в устав можно включить положение о том, что приобретенные менеджерами акции могут быть проданы только по истечении определенного времени после их ухода из компании, либо, как предлагает Д.И. Дедов, реализация опционов может быть поставлена в зависимость от того, какое заключение сделает независимый аудитор, проверив результаты деятельности компании после увольнения.

Отделение функций принятия решений от функции принятия риска предполагает также необходимость р ешения вопроса об ответственности управляющих за принимаемые решения . Представители экономической теории отмечают прямую зависимость между уменьшением ответственности управляющих и возрастанием субъективных рисков акционеров.

Независимость членов органов управления

Одним из основных средств устранения рассматриваемого конфликта является обеспечение независимости членов органов управления. Вместе с тем в российских акционерных обществах совет директоров, как правило, комплектуется из состава участников или их представителей.

Интересы менеджмента и совета директоров должны быть полностью подчинены интересам не какого-либо отдельного участника (акционера), а их общему интересу. Например, совет директоров уполномочен произвести оценку рыночной стоимости акций при их выкупе у миноритарных акционеров. Если совет директоров полностью состоит из представителей и зависи- мых от контролирующего акционера лиц, тогда такое решение может быть принято не в интересах миноритариев, а в интересах контролирующего акционера, что на практике часто приводит к занижению реальной рыночной стоимости акций и, таким образом, к причинению ущерба миноритарным акционерам [3, с. 1–2].

Надлежащая практика

Кодексы корпоративного управления и корпоративное законодательство предлагают в качестве средства минимизации такого конфликта интересов включать в состав совета директоров независимых директоров.

В совете директоров должны находиться независимые директора, т.е. лица, не связанные имущественными интересами с другими лицами, включая должностных лиц общества, его акционеров, крупных контрагентов, кредиторов и поставщиков (п. 2.2.1 Кодекса корпоративного поведения).

Определение статуса независимого директора содержится также в ст. 83 закона «Об акционерных обществах», но критерии независимости эдесь значительно мягче по сравнению с Кодексом корпоративного поведения.

Чтобы независимые директора могли реально влиять на решения, принимаемые советом директоров, и им была бы обеспечена возможность формирования широкого спектра мнений по обсуждаемым вопросам, они должны составлять не менее ¹/ 4 состава совета директоров. В любом случае в уставе общества рекомендуется предусмотреть, чтобы в совете директоров было не менее 3 независимых директоров (п. 2.2.3. ККП).

«При этом надо иметь в виду следующее: если структура органов управления состоит из совета директоров и исполнительных органов, то достаточно формирования независимости на одном более высоком уровне управления – в совете директоров. <…> Однако если совет директоров отсутствует, то члены исполнительных органов должны соответствовать критериям независимости» [3, с. 164].

На независимость членов органов управления общества также может повлиять возможность совмещения ими должностей в других коммерческих организациях .

Закон «Об обществах с ограниченной ответственностью» не содержит положений о возможности совмещения членами органов управления должностей в органах управления других организаций.

По закону «Об акционерных обществах», совмещение лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа общества, и членами коллегиального исполнительного органа общества должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров (наблюдательного совета) общества. О возможности совмещения должностей членами совета директоров закон умалчивает.

Надлежащая практика

В соответствии со ст. 2.1.2. и 2.1.3. ККП наличие у членов органов управления общества конфликта интересов, вызванного их участием, членством в органах управления или занятием должностей в иных юридических лицах – конкурентах общества, является основанием сомневаться в том, что они будут действовать исключительно в интересах общества.

Поэтому в устав акционерного общества рекомендуется включить положение о том, что членом органа управления общества не может быть назначено (избрано) лицо, являющееся участником, должностным лицом или иным работником юридического лица, конкурирующего с обществом. Это также должно быть закреплено в договоре с генеральным директором или членом правления.

Ограничения полномочий управленцев на заключение определенных сделок Менеджеры, обладая широкими полномочиями по распоряжению собственностью коммерческой организации, не всегда используют данные полномочия в ее интересах. Корпоративное законодательство предлагает два основных института, защищающих имущественные интересы коммерческих организаций от возможных злоупотреблений со стороны менеджеров: получение согласия участников (акционеров) или совета директоров на заключение крупной сделки и сделки с заинтересованностью.

Согласно законам «Об акционерных обществах» и «Об обществах с ограниченной ответственностью», крупными являются сделки, связанные с приобретением (отчуждением) имущества, стоимость которого составляет 25 и более процентов балансовой стоимости активов общества.

«Сделки, в совершении которых имеется заинтересованность» – это термин, которым в корпоративном законодательстве обозначаются сделки, заключаемые руководителями (а также иными лицами, имеющими доступ к управлению) от имени коммерческой организации в противоречии с ее интересами либо при наличии у управленцев собственных корыстных интересов.

Понятие сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, раскрывается с помощью определения субъектов, совершающих сделку и установления критериев, оснований заинтересованности этих субъектов. Пример сделки с заинтересованностью приведен на схеме.

Признается

• •    член органа управления корпорации

  

  заинтересованности

  
  

• •    он, его близкие родственники и (или) его аффилированные лица

• •    являются стороной, выгодоприобретателем или посредником в сделке

• •    владеет (единолично или совместно) 20 и более процентами акций (долей, паев) юридического лица, являющегося стороной в сделке

• • занимает должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной В сделке______________________________________

  
  
  

Заключение крупной сделки и сделки с заинтересованностью от имени общества требует предварительного одобрения общего собрания или совета директоров9.

Конфликт между органами управления корпорацией

Конфликты данного типа возникают вследствие нечеткого разделения полномочий, функций, ответственности между органами управления. Учредители корпорации прежде всего должны ясно осознавать, для реализации каких функций они формируют тот или иной орган управления.

Для чего, например, следует учреждать совет директоров (СД)? Очевидно, что для осуществления стратегического руководства корпорацией, оперативного разрешения нестандартных ситуаций. С этой точки зрения в состав СД должны входить высокопрофессиональные специалисты.

Рассмотрим теперь этот вопрос в ситуации конфликта интересов. Поскольку в акционерных обществах велика вероятность возникновения «агентского конфликта», необходимо присутствие третьей стороны, которая будет стимулировать конфликтующие стороны к поиску консенсуса. Кроме того, совет директоров должен способствовать формированию устойчивого баланса интересов различных групп акционеров.

Для решения этих задач недостаточно включить в состав СД высокопрофессиональных специалистов. В состав СД должны входить нейтральные лица, не претендующие на власть в компании, т.е. независимые члены.