Ковенанты как инновационные инструменты снижения кредитных рисков

V. V. Chuhnenko, K. S. Khaperskaya

The All-Russian State University of Justice

(RLA of the Ministry of Justice of Russia), Moscow, Russia

COVENANTS AS INNOVATIVE INSTRUMENTSOF DECREASE IN CREDIT RISK

Chuhnenko Vyacheslav Vladimirovich — Candidate of Juridical Sciences, Lecturer at the Department of Civil and Enterprise Law.

Экономическая безопасность — это важная составляющая национальной безопасности. В условиях растущей экономической нестабильности повышается роль финансовых

активов в экономиках разных стран. Особое значение приобретает уровень финансовой устойчивости субъектов финансовых отношений. В Стратегии национальной безопасности Российской Федерации подчеркивается: «Важнейшими факторами обеспечения экономической безопасности являются повышение эффективности государственного регулирования экономики в целях достижения устойчивого экономического роста, <…> освоение новых ресурсных источников, стабильность функционирования и развития финансовой системы, повышение ее защищенности, <…> накопление финансовых резервов, сохранение финансовой стабильности, сбалансированности бюджетной системы, совершенствование межбюджетных отношений, преодоление оттока капитала и квалифицированных специалистов, увеличение объема внутренних сбережений и их трансформация в инвестиции, снижение инфляции»1. Именно поэтому в настоящее время значительное внимание уделяется созданию таких инновационных финансовых инструментов, с помощью которых было бы возможно повысить эффективность финансовой деятельности, минимизировать потери, а также управлять финансовыми рисками и предупреждать их. Одним из таких инструментов выступают ковенанты.

Правовая конструкция ковенант зародилась в начале XX в. в англосаксонской (англоамериканской) правовой системе; covenant в переводе с английского означает «договоренность», «договор за печатью», «соглашение», «обязательство».

В английском праве ковенант представляется собой соглашение между сторонами, заключенное в письменной форме, по которому одна сторона обязуется исполнить какие-либо действия или воздержаться от их совершения в течение срока действия данного соглашения.

Сегодня ковенанты применяются в самых разных сферах: при заключении кредитных договоров, договоров купли-продажи ценных бумаг, финансирования инвестиционных проектов, при реорганизации юридических лиц, заключении трудовых договоров, сделок слияния и поглощения (mergers and acquisitions»), в системе пенсионного обеспечения. В связи с этим содержание термина «ковенант» разнится.

С бухгалтерской точки зрения ковенант — это «письменное обязательство одного из экономических субъектов, заключивших сделку, существующее на отчетную дату, вытекающее из договора или правовой нормы, обычаев делового оборота, при неисполнении которых у него, возможно, возникнет преждевременный или дополнительный отток активов (досрочное погашение долга, увеличение процентной ставки, уплата штрафов) и, как следствие, произойдет ухудшение финансового и имущественного положения организации» [7, с. 13].

В современной финансовой литературе понятие ковенантов и их значение для минимизации кредитного риска различными учеными-экономистами трактуется достаточно схоже. Н. П. Барынькина рассматривает ковенанты как финансовый инструмент финансового инжиринга: ковенант представляет собой инструмент управления финансовыми отношениями, позволяющими распределять финансовые риски субъектов [1]. По мнению Д. И. Тогонидзе, ковенанты являются инструментами защиты кредиторов и представляют собой «договорные обязательства одной стороны, юридически подтвержденные другой стороной, на совершение (или несовершение) тех или иных действий при наступлении тех или иных условий» [12].

При инвестиционном кредитовании ковенанты представляют собой «специальные условия и оговорки, обязательные для выполнения, включаемые кредиторами в тексты заключаемых с заемщиками инвестиционных кредитных соглашений» [6, с. 55].

Во многих зарубежных странах особое значение приобретают ковенантные условия в трудовых договорах, представляющие собой положения в договоре, которые запрещают работнику конкурировать с бывшим работодателем в течение определенного времени после того, как прекратились трудовые отношения с ним: запрещают переманивать постоянных клиентов с прежнего места работы, обязывают сохранять коммерческую тайну и др. Такие условия действуют во время трудовых отношений, а также после прекращения действия трудового договора, что позволяет работодателю сохранить свою деловую репутацию. При нарушении работником ковенантов «работодатель вправе потребовать возмещения убытков. В том случае, если конкурент прежнего работодателя побудил работника нарушить ковенантные условия договора, работодатель вправе подать иск против этого работодателя» [13].

В Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом от 29 июля 2004 г. № 98-ФЗ «О коммерческой тайне» работник обязан не разглашать конфиденциальную информацию, составляющую коммерческую тайну, «обладателями которой являются работодатель и его контрагенты, и без их согласия не использовать эту информацию в личных целях в течение всего срока действия режима коммерческой тайны, в том числе после прекращения действия трудового договора, а также возместить причиненные работодателю убытки, если работник виновен в разглашении информации, составляющей коммерческую тайну и ставшей ему известной в связи с исполнением им трудовых обязанностей»1.

С юридической точки зрения ковенант представляет собой пункт в договоре или самостоятельный договор о распределении ответственности и рисков между сторонами, а с экономической точки зрения — инструмент, с помощью которого возможно управлять финансовыми отношениями и снижать финансовые риски. При этом стоит отметить, что в российском праве отсутствуют законодательные дефиниции таких понятий, как «ковенант», «ковенантные условия», законодательно не определены конкретные механизмы практического применения ковенантов и последствия их нарушения. В решении Мариинского городского суда Кемеровской области от 24 марта 2017 г. по делу № 2-85/2017 содержится определение понятия «ковенант», под которым понимается «ограничение финансовых параметров компании, которые она принимает на себя при подписании кредитных договоров»2.

В современной юридической литературе выделяются различные подходы к классификации ковенантов. По характеру действия их можно разделить на группы:

• 1.    Положительные или активные ковенанты (affirmative covenants). Это пункт в договоре или соглашение, в соответствии с которыми одна сторона обязуется совершить определенные действия. Например, в кредитном договоре требования банка к заемщику о ежегодном страховании имущества, приобретенного в кредит, о регулярном предоставлении финансовой отчетности, улучшении финансовых показателей и т. д.

• 2.    Отрицательные или пассивные ковенанты (negative covenants) запрещают одной из сторон договора совершать определенные действия, предусмотренные договором, например, изменять организационно-правовую форму, отдавать имущество под залог, осуществлять ликвидацию и т. д. Такие обязательства используются также в сделках слияния и поглощения компаний, в которых одна из сторон договора обязуется не участвовать в реорганизации вообще или в определенной форме.

• 3.    Ограничивающие ковенанты (restrictive covenants) по своему содержанию близки к пассивным ковенантам, в связи с чем многие ученые-юристы отождествляют данные понятия. Однако в отличие от отрицательных ковенантных условий ограничивающие ковенанты не запрещают стороне совершать определенные действия, но в то же время требуют согласия (одобрения) другой стороны договора. Примерами ограничивающих ковенантов при инвестиционном кредитовании являются ограничения на изменение акционеров (участников), органов управления, на выплату дивидендов: необходимо предварительное согласие на изменение состава участников, организационноправовой формы, органов управления и т. д. Такие ковенанты направлены на «недопущение смены акционеров, совместно с которыми банк вошел в проект и которые взяли на себя определенную часть финансовых и прочих рисков проекта, а также на недопущение ситуации с уменьшением источников погашения предоставленных банком средств за счет их распределения между акционерами и выведения таким образом за пределы сферы банковского влияния» [6, с. 56].

• 4.    Условия, описывающие нарушение обязательств, (default provisions) — это случаи, при наступлении которых у стороны появляется право потребовать возмещения убытков, досрочного возврата кредита и т. д. Например, в кредитных отношениях у банка, согласно кредитному договору, возникает право незамедлительно потребовать досрочного возврата кредита в таких случаях, как «несвоевременные выплаты по кредиту, процедура банкротства, ликвидации бизнеса заемщика, нарушение каких-либо заявлений, сделанных заемщиком на момент выдачи кредита, а также нарушение самих ковенантов» [2, с. 96].

По типу ковенантные условия делятся на финансовые и информационные (нефинансовые). Финансовые ковенанты чаще всего встречаются в кредитных договорах, под ними понимаются обязательства заемщика поддерживать финансовые показатели на определенном уровне, указанном в условиях договора на протяжении времени его действия. Финансовые ковенанты основаны на определенных показателях деятельности организации, которые могут охарактеризовать ее финансовую устойчивость, платежеспособность, кредитоспособность, деловую активность и определяются на основании данных бухгалтерской отчетности [4].

Примерами финансовых ковенантов являются размер капитальных затрат, соотношение долга и общей суммы активов, коэффициент ликвидности и др. Информационные ковенанты представляют собой обязанность одной из сторон договора предоставить другой стороне информацию о своей деятельности, финансовом положении, о продаже или сдаче в аренду имущества и т. д.

А. Л. Смирнов в своей работе «Проектная финансовая документация: международная практика» выделает проектные ковенанты, под которыми понимает «условия реализации проекта и их соответствие действующему законодательству, лицензиям, бизнес-плану, проектной и рабочей документации, наличие договоров страхования, выполнение налоговых обязательств и др.» [11]. По мнению В. И. Путилина, одним из видов ковенантов являются бизнес-ковенанты, к которым относятся: «отказ от права залога активов по новым заимствованиям без согласия кредиторов, обязанность обеспечить сохранность активов, воздержание от реорганизации, приобретения нового бизнеса или изменения характера деятельности, выплаты дивидендов и предоставления займов» [10].

В Российской Федерации наибольшее распространение ковенанты получили в кредитных отношениях, поскольку кредитор может столкнуться с кредитным риском — риском невозврата кредита (неуплаты процентов по кредиту), который может быть обусловлен финансовым состоянием заемщика, качеством управления компанией и т. д., а ковенанты являются наиболее эффективными инструментами снижения кредитного риска. Одна из особенностей ковенантов в кредитных отношениях заключается в том, что в случае, когда в качестве заемщика выступает физическое лицо, применять ковенантные условия нельзя, поскольку возможность их включения в кредитный договор законом прямо не предусмотрена, следовательно, такие условия будут ущемлять права и законные интересы физического лица.

К наиболее часто используемым ковенантам в кредитных отношениях относятся: соблюдение условий о кредитовых оборотах, т. е. обязанность заемщика на своем счете, открытом в банке, у которого он взял кредит, поддерживать установленный размер денежного остатка на дату, предусмотренную договором. При этом в соответствии с п. 3 ст. 845 Гражданского кодекса Российский Федерации «банк не вправе определять и контролировать направления использования денежных средств клиента и устанавливать другие не предусмотренные законом или договором банковского счета ограничения его права распоряжаться денежными средствами по своему усмотрению»1. В случае если заемщик не соблюдает данное условие, банк может прийти к выводу об ухудшении его финансового состояния и оперативно принять меры, например, расторгнуть кредитный договор и потребовать досрочного возврата кредита. Ковенантами могут являться условия о запрете заемщику получать кредиты в других банках, передавать свое имущество в залог, поддерживать определенные финансовые результаты своей деятельности. Ковенанты «не дают банку права оспаривать совершенные заемщиком в нарушение запрета сделки, но дают ему возможность применить указанные в договоре меры защиты: взыскание убытков или неустойки, отказ от договора, досрочное истребование кредита с процентами» [3] и др.

Включение в кредитный договор условий, которые устанавливают обязанности заемщика воздержаться от совершения определенных действий, в том числе от совершения некоторых видов сделок, не направлены на ограничение правоспособности и дееспособности заемщика, так как действия, которые обязался не совершать заемщик, в достаточной степени конкретизированы, а обязанность не совершать их ограничена временными рамками. Кроме того, принятие заемщиком на себя такого рода обязанностей было связано с получением им имущественного блага — кредита, причем без предоставления какого-либо обеспечения2.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ковенантных условий заемщиком, банк вправе требовать досрочного погашения кредита, взыскать повышенные проценты по кредиту и применить другие санкции, если они предусмотрены в кредитном договоре. В информационном письме Президиума Высшего арбитражного суда РФ (ВАС РФ) от 13 сентября 2011 г. № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» отмечается: «эффективный контроль кредитора за соблюдением заемщиком принятых на себя обязанностей, равно как и оспаривание сделок, совершенных в нарушение условий договора, невозможны, надлежащим способом защиты интересов кредитора является предъявление им требования о досрочном возврате кре-дита»1.

Целью включения в кредитный договор ковенантных условий является получение кредитором дополнительных гарантий на надлежащее исполнение обязательств по договору. Отмечается, что чем больше подвержена различным изменениям деятельность компании, тем больше параметров захотят зафиксировать кредиторы в виде ковенантов с целью повышения своей финансовой безопасности [5]. Однако на практике возникают ситуации, когда заемщик просрочил на несколько дней исполнение обязательства по предоставлению в банк финансовой отчетности, которая указывает на его благополучное финансовое положение. И возникает вопрос: в каких случаях нарушение ковенанта приведет к досрочному возврату кредита? Представляется целесообразным возврат кредита рассматривать как меру, которая будет применяться банком только в случае, когда нарушение ковенанта вызывает у него существенные опасения в том, что ему будет возвращена сумма кредита. Согласно п. 3 информационного письма Президиума ВАС РФ от 13 сентября 2011 г. № 147 «Обзор судебной практики разрешения споров, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о кредитном договоре» при реализации предусмотренного кредитным договором «права в одностороннем порядке изменять условия кредитования банк должен действовать, исходя из принципов разумности и добросовест-ности»2. С учетом того, что досрочный возврат кредита подразумевает одностороннее изменение срока возврата кредита, этот подход можно распространить и на случаи нарушения ковенантов [9].

На основании вышесказанного можно сделать вывод, что ковенанты играют важную роль в кредитных отношениях. Они позволяют кредитору: во-первых, держать под контролем показатели финансовой деятельности заемщика; во-вторых, контролировать движение денежных средств; в-третьих, повысить вероятность возврата кредита. В-четвертых, использование ковенантов в кредитных договорах предоставляет дополнительные гарантии кредиторам и инвесторам, повышая качество финансовых отношений: у заемщика есть возможность, приняв ковенантные обязательства, получить кредит без предоставления какого-либо обеспечения, а у банка — возможность минимизировать возможные риски неплатежей со стороны клиентов. В-пятых, ковенанты позволяют спрогнозировать и снизить кредитные риски, а также распределить ответственность участников кредитных правоотношений. Это подчеркивает необходимость дополнить законодательство в данной сфере нормативным правовым актом, который содержал бы такие понятия, как «ковенат», «ковенантные условия», «финансовый ковенант», определил бы механизмы их использования, а также санкции за их нарушение. Это позволит признать ковенанты легальным финансовым инструментом.