Метод дискурс - правового анализа и юридико-позитивистское познание права

МЕТОД ДИСКУРС-ПРАВОВОГО АНАЛИЗАИ ЮРИДИКО-ПОЗИТИВИСТСКОЕ ПОЗНАНИЕ ПРАВА

Дискурсивно – правовой анализ нормативного акта как особая разновидность юридической методологии, предполагает уточнение нашего понимания содержания и формы такого анализа, а также демонстрацию его результатов.

Прежде всего, выскажем несколько характеристик правового дискурса, необходимых нам для демонстрации методологии дискурс-правового анализа нормативных актов. Наш анализ будет исходить из уже определённых нами ранее содержательных элементов правового дискурса, таких как:

• -    реально существующие лингвопсихологические явления правового быта, в которые правовой дискурс привносит оценочные понятия;

• -    обратная связь с субъектами права, определяющая их правовые ожидания, предпочтения, интересы;

• -    символизм, придающий нормативному акту соответствующий иерархический статус, понятный субъектам права;

• -    цель, без которой нормативный акт утрачивает жизнеспособность;

• -    императивность нормативного акта, заключающий в себе его дух (идею);

• -    харизматическое господство, возникающее только тогда, когда нормы права совпадают с коллективными ожиданиями субъектов права;

• -    правовая мифология, в которой заложен риск государственных корпораций (РФ, её субъектов);

• -    функциональные проявления правового дискурса, которые являются формой выражения его содержания.

Конституция РФ олицетворяется у граждан со всем правом, то есть она символична, императивна, целенаправ- ленна, харизматична. Вместе с тем только специалисты – правоведы и лингвисты могут определить такие противоречия в тексте Конституции, которые разрушают дух (идею) права.

Для подтверждения данного положения обратимся к одной из основных проблем современной российской действительности – проблеме совместного ведения Российской Федерации и её субъектов.

Общеизвестным является факт, что в настоящее время наблюдается концентрация федерального регулирования в сфере совместного ведения Российской Федерации и её субъектов.

В юридической литературе по этому вопросу высказываются разные точки зрения, рассматривающие это явление как позитивное или негативное. Не касаясь содержания этих дискуссий, укажем на обстоятельства, с которыми было связано их появление.

Так, на наш взгляд, совершенно справедливо утверждает В.М. Баранов, что «из сферы научного анализа правоведов в силу разных причин, по существу исчез феномен «идея законопроекта», в то время как «идея законопроекта представляет собой активно функционирующий практический элемент правотворческой деятельности»1. Это, по справедливому убеждению автора, связано с тем, что идея предшествует концепции законопроекта, так как она уже оценена субъектами права. Когда же речь идёт об Основном законе страны, то ни у кого не вызывает сомнений тот факт, что в тексте Конституции заключена идея справедливости как императива, стоящего над законом, творимым законодателем от имени государства. Конституция РФ, основанная на идее справедливости как выражении верховенства права, символизирует собой дух всего права, его начало, оценку и возможность реализации. В Федеральной Конституции заложен и императивно – символический статус государства, которое «не призвано опускаться до частного интереса отдельного человека; но оно призвано возводить каждый духовно – верный и справедливый интерес отдельного гражданина в интерес всего народа и всего государства»1. В Преамбуле Конституции РФ дух Конституции, т.е., идея отчётливо просматривается.

Вместе с тем, всё, что порождается в российской правовой действительности – это, прежде всего, результат реализации федеральной Конституции. И если этот результат далёк от правовой эффективности, то значит законодатель пренебрёг дискурсивно – правовым анализом разрабатываемого нормативно – правового акта, так как сама по себе норма Конституции не может быть ошибочной, она может быть либо неправильно сформулирована с точки зрения содержательных аспектов правового дискурса, либо неправильно интерпретирована правоприменителем, тоже не акцентирующим внимание на правовом дискурсе.

Между тем в научной литературе, посвящённой анализу Конституции РФ, её проблематике и реформированию, стали появляться материалы, связанные с правовым дискурсом конституционных норм.

Так, к примеру, А.Г. Хабибулин, Г.Т. Чернобель рассматривают проблематику правового дискурса в связи с интересом государства и его охранно – защитной функцией, К.В.Черкасов – в связи с назначением глав регионов и повышением эффективности функционирования территориальных органов президентской вертикали власти в ракурсе административной реформы, Л.Т. Аглеева – в связи с функционированием законодательных (представительных) органов государственной власти субъектов Российской Федерации, М.В.Гончаров – в связи с конституционными основами разграничения нормотворческой компетенции в Российской Федерации, Н.Н.Толмачёва – в связи с соблюдением принципа верховенства закона и других принципов законности в законодательстве субъектов Российской Федерации и др.

Рассмотрим некоторые положения, выдвинутые этими исследователями, и их аргументацию.

Известно, что самым болезненным вопросом в построении прочной федерации является вопрос о предметах ведения РФ и её субъектов и их компетенции. И хотя в настоящее время действует 371 нормативно – правовой акт, касающийся данного вопроса, но проблема так и осталась, а это означает, что федеративные отношения в стране теряют устойчивость и вертикаль власти может быть укреплена в этой сфере только путём администрирования. К чему приводит концентрация президентской власти в сфере федеративных отношений? На наш взгляд, к остаточным полномочиям субъектов РФ в сфере нормотворчества, следствием чего является «ущербное» законодательство, имеющее исключительно конкретизирующий характер, полностью следуя за федеральным.

Так, Н.Н.Толмачёва отмечает, что «существует одна опасная тенденция, которая наметилась в этой сфере. О ней пока мало говорят, но она приводит к деформации отношения к федеральному закону как к правовому акту большей юридической силы по отношению к закону субъекта РФ, к понижению значимости закона субъекта, к нарушению

(искажению) ПВЗ»1. Автор пытается разобраться с этой проблемой, применяя элементы дискурс-правового анализа: «в соответствии с ч.2 ст. 76 Конституции РФ по предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов РФ издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативно – правовые акты субъектов РФ. Существительное «соответствие» означает согласованность, равенство в каком – либо отношении, образовано от глагола «соответствовать». Близок «по значению к глаголу «соответствовать» глагол «отвечать», «ответить». Одно из значений глагола «отвечать» совершать какие-либо действия в ответ на что-либо, а у глагола «ответить»: поступить каким-либо образом в ответ на что-либо; совершить что-либо в связи с чем-либо. Поэтому сочетание «в соответствии» в контексте приведённой правовой нормы буквально понимается как:

• 1)    принятие закона субъекта РФ в связи с принятием федерального закона;

• 2)    совершение согласованного, гармоничного, правильного, нужного законотворчества в ответ на федеральный закон;

• 3)    совершение действий по принятию закона субъекта РФ в ответ на принятый федеральный закон»².

Автор совершенно правильно утверждает, что «для всех этих примеров характерно наличие нескольких, хотя гармоничных и в каком – либо отношении похожих, но отличающихся друг от друга, разных, обладающих собственной характеристикой объектов (предметов)»3. Далее из текста статьи не совсем понятно, почему автор отождествил объект с предметом и в чём, собственно, заключается разница этих предметов. Автор полагает, что законодатель субъекта РФ не улавливает этой разницы и поэтому дублирует федеральный закон. Нам представляется, что никакой разницы в предмете научного познания законодательной техники здесь не усматривается, а тем более – в объекте правового регулирования – нормотворчестве субъектов Федерации.

Субъекты Федерации могут прибегать к дублированию, перераспределению полномочий, делегированных им федеральным центром, принятию закона субъекта РФ, сочетающего в себе как элементы дублирования, так и собственное нормотворчество, отражающее специфические интересы субъектов РФ. Это вполне допустимо, так как и сама автор не усматривает, к примеру, в дублировании только отрицательные моменты и не отрицает того факта, что такой « нормативный коктейль» нужен правоприменителю, который «хочет иметь на своём рабочем месте единый нормативный правовой акт, объединяющий в себе все правовые положения, регулирующие тот или иной вопрос».4

Хотя позиция автора весьма убедительна, но нам представляется, что в данном случае нарушено положение правового дискурса: так как и по предметам ведения Российской Федерации, и по совместным предметам ведения РФ и её субъектов согласно Конституции РФ принимаются федеральные законы, то правильнее в данном случае говорить о верховенстве права, которое должно в равной мере проявляться во всех видах федеральных законов. Подменив ключевое понятие «право», имеющее императивность, символизм, идею и т.д. верховенством закона, автор так и не «сняла» остроту проблемы, хотя логика её позиции не вызывает сомнений. Исходя из ч.2 ст.76 Конституции РФ, субъекты РФ, регулируя определённую группу правоотношений, могут принимать не только законы, но и подзаконные нормативные акты (иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации). «Тем не менее, справедливо утверждает Н.Н.Толмачёва, нередко в субъектах РФ эти правовые нормы понимаются (толкуются) как обязанность регулировать правоотношения именно законом, а не как право принять закон (если имеется предмет законодательного регулирования) или иной (подзаконный) нормативный правовой акт (если речь идёт об исполнительно – распорядительных полномочиях). Не находя в федеральном законе прямого указания на вид правового акта субъекта, которым должны быть урегулированы правоотношения, законодатели в субъектах РФ не принимают во внимание различий в предмете правового регулирования закона и подзаконного акта и считают возможным по поводу и без повода принимать законы субъектов РФ. Поэтому на практике мы наблюдаем, как субъекты РФ, реализуя, по его мнению, прямое предписание федерального закона, нарушают принцип единства законности, что не приводит к единообразному пониманию, толкованию и применению правовых норм»1. Несмотря на последовательность автора в отстаивании своего мнения, обратим внимание на следующее: Н.Н.Толмачёва отличает такие понятия, как «обязанность» и «право» субъекта РФ принимать или не принимать свой закон в то время, когда данная группа правоотношений уже урегулирована федеральным законом. В то же время следует отметить, что «обычно интересы центра не являются чуждыми региональным интересам, скорее представляя собой их позитивный синтез (результат системного эффекта). Просто формируется определённое соотношение общенациональных и региональных интересов. Правильнее, видя государство как целое, говорить о взаимодействии этих интересов. Отсюда проистекает концепция смещённого баланса отношений центра и регионов. Она определяется как неравенством сил, так и отсутствием обязательного системного конфликта интересов. Регионы требуют неравноправия в отношениях с центром, что означало бы развал государства, а возможностей для реализации своих осознанных интересов в рамках данного государства (курсив наш – Н.Х.)»2.

Интерес должен быть реализован правомерно. И хотя способов такого выражения много, но подзаконный нормативно – правовой акт утрачивает свою харизму, символику, императивность, идею, оставляя, пожалуй, только функциональные элементы правового дискурса. Отсюда и проистекает нормотворчество субъектов РФ, как правило, в форме закона. Более того, необходимо учитывать тот факт, что, «региональная идентичность в современных условиях включает представление о специфических региональных интересах, причём по мнению как политиков, так и рядовых избирателей, существуют интересы их региона, отличные от интересов Центра и от интересов других регионов. Можно отметить, что если наличие особых интересов Пермской области в отличие от интересов Уральского региона в целом отличали в разные периоды времени от 42 до 53 % респондентов, то в существовании интересов Пермской области, отличных от интересов Центра, убеждены уже около 80%»3. Разумеется, региональная элита поддерживает иногда миф об особых региональных интересах, но в то же время нет сомнения, что в некото- рых регионах они действительно присутствуют.

Законодатель (как федеральный, так и региональный) должен понимать, что закон в представлении простых граждан РФ имеет особые свойства, которые воплощают в себе не только элементы юридической техники, но и такие дис-курсивно – правовые элементы, как идея, цель, правовая мифология, харизматическое господство и др. Отсюда важно понимать, что нарастание нормативной массы в РФ не предотвратить, борясь с их дублированием. Как и в любой другой, в РФ наблюдаются циклические процессы возрастания региональной идентичности. Внимательное отношение законодателя к дискурс-анализу позволит ему уйти от концентрированной централизации в правовом регулировании субъектов федерации.

В связи с вышеизложенным можно привести ещё один пример, когда разрушается идея, харизматическое господство и ценности, заложенные в Конституции РФ, когда законодатель не обращает внимание на тонкости правового дискурса . Обратимся к вопросу о назначении глав регионов, что должно было привести к повышению эффективности функционирования территориальных органов президентской вертикали власти. В 2004 – 2005 г.г. была коренным образом изменена процедура прямого избрания высших должностных лиц субъектов РФ (руководителей высших исполнительных органов власти). Эта процедура избрания приобрела противоположный ей по смыслу статус – назначение высших должностных лиц субъектов РФ по представлению Президента РФ законодательными органами власти субъектов.

Известно, что в научной литературе к этим правовым новеллам было выражено неоднозначное мнение. В целом научное сообщество согласилось с тем, что произошла модификация прямых выборов высшего должностного лица субъекта в косвенные выборы, что не преду- смотрено Конституцией РФ, и вызвало недовольство населения многих субъектов РФ, убедившихся в том, что положения Основного закона можно по-разному трактовать, придавая им, когда возникает необходимость, чисто политический, а не правовой оттенок.

Обосновывая правовой статус этого явления, К.В. Черкасов приходит, к примеру, к такому выводу: «… современное понимание принципа разделения властей, идея сдержек и противовесов допускает наличие у органов государственной власти взаимных полномочий в учредительной сфере (курсив наш – Н.Х.). Фактически речь идёт о модификации прямых выборов высшего должностного лица субъекта Российской Федерации в косвенные выборы. Потому участие регионального парламента в процессе наделения полномочиями руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта Российской Федерации по представлению выборного главы государства в общем можно оценивать с положительной стороны. Это вполне соответствует как традициям российского управления, так и требованиям управления в кризисной ситуации (курсив наш – Н.Х.)»¹. Не вполне понятно, о каких традициях управления Российского государства автор ведёт речь. В России традиционным можно считать только монархическое управление. Так же стоит отметить, что именно эти годы, когда появились данные федеральные законы, никак не подпадают под понятие «кризисные». В этом рассуждении присутствует стремление автора соединить несоединимое: «наделение полномочиями» и «выборы главы субъекта РФ». Эти понятия не совпадают по смыслу, так как имеют разное содержание.

Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2005 года № 13-П «По делу о проверке конституционности отдельных по- ложений Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации в связи с жалобами ряда граждан» подтвердило конституционность новой процедуры (порядка) наделения полномочиями высшего должностного лица субъекта Российской Федерации. Анализируя данное Постановление высшего органа конституционной юстиции РФ, К.В. Черкасов отмечает: «Обосновывая свою правовую позицию, Конституционный суд России, в частности, указал, что российская Конституция в целях уравновешивания таких основ российской государственности, как демократия, суверенная государственная целостность и федерализм, допускает возможность различных вариантов наделения полномочиями органов и должностных лиц публичной власти, непосредственно не поименованные в Основном Законе в качестве избираемых, в том числе возможность изменения раннее установленного порядка наделения полномочиями соответствующих органов и лиц, если при этом соблюдаются права и свободы человека и гражданина»1.

Сразу же возникает несколько важнейших вопросов, непосредственно касающихся правового дискурса.

Во-первых, непонятна цель данного закона: «уравновешивание демократии, суверенитета, государственной целостности и федерализма» - это противоречит не только здравому смыслу, но и законам естественных наук, которые отрицают возможность уравновешивания субстанции духовного уровня.

Во-вторых, идёт навязчивая правовая мифологизация, связанная с имплементацией в текст Федеральной Конститу- ции того, чего там в реальности нет – «возможность изменения ранее установленного порядка наделения полномочиями соответствующих органов и лиц, если при этом соблюдаются конституционные и иные общепризнанные права и свободы человека и гражданина». Миф связан с тем, что в Конституции РФ есть чёткая норма об избрании глав субъектов РФ и её никак по-другому истолковать нельзя.

В-третьих, сам факт обращения в Конституционный Суд Российской Федерации граждан, проживающих в субъектах РФ с жалобами на нарушение норм, приняты 11 декабря 2004 г. № 159-ФЗ «О внесении изменений в Федеральный закон «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»» и федеральным законом от 19 декабря 2005 г. № 202-ФЗ «О внесении изменений в ст. 18 Федерального закона «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации»». Норм федеральной Конституции свидетельствует о том, что такой наскоро сфабрикованный миф не имеет позитивного будущего, так как в данном случае как раз сработал важнейший элемент правового дискурса - обратная связь, когда основная масса субъектов права, знакомая исключительно с текстом Основного закона, не может осознать правовую позицию Конституционного Суда Российской федерации, то есть не может отличить само решение Конституционного Суда от его правовой позиции. И, к слову сказать, не должна это осознавать, так как сами судьи Конституционного Суда не имеют чётко выработанного и однозначного понятия о сущности правовых позиций главного органа Конституционной юстиции страны.

В-четвёртых, у населения страны возникли явные проблемы с императивностью и харизматичностью Основного

закона страны, который может подвергаться несвойственной Конституционному Суду Российской Федерации функции - законодательной деятельности, связанной с «подправлением» текста Основного закона. Получается на практике абсолютно не правовое явление – реализация Конституционным Судом РФ неких скрытых полномочий. Оценка этого явления должна быть однозначной -это нарушение норм Федеральной Конституции для реализации цели федерального центра – укрепления вертикали власти в сфере федеративных отношений.

Таким образом, на наш взгляд, в связи с отсутствием ориентации федерального законодателя на верховенство права, по- нимаемого как естественные права человека, оцениваемые обществом как ценные и справедливые и как императивные, то есть стоящие над государством и его законами и смещением акцента в сторону верховенства закона правовая действительность нашей страны не может являться образцом демократии. Принимаемые федеральным законодателем такие федеральные законы и принимаемые Конституционным Судом РФ такие Постановления нередко не согласуются с правовым дискурсом нормативного акта, порождая в обществе правовой нигилизм, снижение правовой культуры. Тем более, когда речь идёт об Основном законе страны.

ХАРАКТЕРИСТИКА ЛИЧНОСТИ ПРЕСТУПНИКА ПО ДЕЛАМ О МОШЕННИЧЕСТВЕ В СФЕРЕ АВТОСТРАХОВАНИЯ

В связи с введением в России обязательного страхования гражданской ответственности владельцев транспортных средств (ОСАГО), проблема страхового мошенничества в России выходит на качественно новый уровень, появляется новый вид преступлений – мошенничество в сфере автострахования1, в результате которого мошенники незаконно получают денежные средства страховых компаний. С каждым годом появляются новые и все более сложные схемы (способы) совершения мошенничества в сфере автострахования, среди которых типичными и наиболее распространенными являются: инсценировка или фальсификация страхового случая, умышленное содействие наступлению страхового случая, двойное страхование и получение двойного возмещения, завышение стоимости нанесенного ущерба при реальном страховом случае и другие способы, каждый из которых, в свою очередь, характеризуется множеством различных вариантов его совершения, придающих ему специфическую особенность и индивидуальность.

Успешное расследование мошенничества в сфере автострахования с установлением всех обстоятельств совершенного преступления (способа, механизма, обстановки), а также его целей и мотивов предполагает изучение личности преступника.

Личность преступника в криминалистике рассматривается в качестве элемента криминалистической характеристики преступления, под которой понимается устойчивая криминалистически значимая совокупность психофизиологических свойств и качеств, мотивационных установок, эмоциональной и рациональной сфер человеческого сознания, отразившихся в следах преступления в процессе его подготовки, совершения и сокрытия следов, а также его постпреступное поведение.2