Мифологема правосудия как элемент индивидуального регулирования правоотношений

Настоящая работа является продолжением наших предыдущих исследований по тематике определения влияния античного мифологического наследия на отправление правосудия в текущее время и пределов воздействия мифологем на профессиональное правосознание судьи [1].

Постановка проблемы. Академическими истинами являются положения:

– основной функционал деятельности судьи раскрывается понятием «отправление правосудия»;

– отправление правосудия является основной формой правоприменения;

– судья в контексте рассматриваемого дела применяет закон;

– в призме латинской поговорки – sitmundiruina, sedinlegevalebit (пусть рухнет мир, но восторжествует закон) правосудие, как разновидность правоприменения – явление самодостаточное;

– с точки зрения исторического генезиса логическая временная последовательность событий представляет следующую картину: вначале возникло государство, далее нормативно оформленная государственная воля трансформировалась в право, после чего государственный орган – суд – начал отправлять правосудие как форму правоприменения.

Но так ли это на самом деле? Правосудие является элементом системы государственной власти (ветвью власти). В связи с этим, с точки зрения общей теории систем, место элемента в системе предопределяет о функционал и взаимодействие с иными элементами.

Актуальность исследования. Без понимания имманентной функции правосудия ни вся судебная система в целом, ни отдельный судья в частности не в состоянии реализовать профессиональное целеполагание и мотивацию своей деятельности, что неизбежно отрицательно скажется на эффективности работы всего судебного сообщества.

Цель исследования – на основе историкоправовой реконструкции и обращения к мифологическому наследию Эллады определить глубинное содержание функционала правосудия.

Поставленная цель достигается в последовательном решении следующих задач:

– определение места правосудия в системе социально-политико-правовых отношений (на основе обращения к глубинным уровням формирования человеческого общества и представлений о нем);

– на основании определения места правосудия в мифологической картине мира древних греков, определения взаимосвязей и взаимодействия с другими элементами данной системы, а также первичного функционала правосудия;

– установление соотношения правосудия и правоприменения;

– выявление особенностей происхождения государства, права и правосудия в представлении древних эллинов;

– проверка полученных результатов на основании обращения к мифологическому наследию других народов;

– обнаружение и характеристика проявлений мифологических закономерностей в современной судебной деятельности.

Предмет и метод исследования. Предметом исследования являются труды авторитетных ученых-правоведов (специализирующихся на исследовании природы правового и индивидуального регулирования правоотношений), историков (специалистов по античному периоду), психологов (авторитетных авторов в сфере конфликтологии): А В. Дмитриева [7], В. В. Ершова [8], Н. А. Кун [10], А. Ф. Лосева [11], Р. С. Немова [12], А. А. Тахо-Годи [16], Д. Халперна [18], Г. Шваба [19], Г. В. Што-ля [20].

В качестве основных общенаучных и прикладных методов настоящего исследования использованы диалектический метод научного познания, анализ и синтез, общая теория систем, методы историко-правового анализа и историко-фольклорной реконструкции.

Дискуссия. В первом приближении вопрос «Что такое правосудие?» представляется весьма примитивным. В большинстве учебных и научных изданий популярным является суждение о том, что «правосудие представляет собой государственную правоприменительную деятельность, осуществляемую судом, которая направлена на защиту прав и законных интересов граждан, субъектов хозяйственной деятельности, охрану общественных и государственных интересов» [15, 22]. «Правосудие – это вид правоохранительной деятельности по рассмотрению и разрешению судами уголовных и гражданских дел в строгом соответствии с законом и установленной им процедурой» [2, с. 231; 9]; «правосудие – это особая форма применения закона судом» [14]. Таким образом, правосудие предлагают воспринимать как специфическую форму правоприменения: судья в контексте рассматриваемого дела применяет закон в целях защиты правомерных интересов граждан, юридических лиц, общества и государства.

Но даже в таком примитивном изложении сущности правосудия проявляются явные алогизмы: суд как государственный орган в своей деятельности охраняет государственные интересы. Как такое положение дел может соответствовать юридической аксиоме, известной еще со времен римского права: никто не может быть судьей в своем деле – nemo potest esse iudex in sua casu /лат./?

Неслучайно многие правоведы полагают, что положение дел гораздо сложнее, правосудие является «многоаспектным явлением общественной жизни» [7]. Проблемность понимания сущности правосудия среди юристов порождает часто определенные схоластические конструкции: «Правосудие представляет собой судебную власть в реализации, а судебная власть выступает как правосудие в потенции» [3, с. 253–254]; «правосудие – это форма осуществления судебной власти» [4, с. 236, 17, с. 88]; правосудие – это проявление судебной власти в деятельности суда при рассмотрении конкретного дела [4 с. 99]. «В принципе термины «судебная власть» и «правосудие» выражают одно и то же понятие. Но они не являются синонимами. В термине «судебная власть» акцент делается на систему органов, осуществляющих эту власть, в то время как термин «правосудие» подчеркивает само содержание, предмет судебной власти» [13]. «Правосудие – это система политико-правовых отношений, норм, идей, взглядов и понятий, реализуемых в процессуальных формах деятельности его субъектов по расследованию преступлений, разрешению конституционных, гражданских, административных и уголовных дел, исполнению наказания в целях достижения социальной справедливости, охраны законных прав, свобод и интересов личности, общества и государства, обеспечения законности, борьбы с преступностью, ее ограничения, нейтрализации» [5].

Тем не менее с середины прошлого века все более набирает популярность точка зрения, согласно которой правосудие – это наиболее эффективная форма разрешения государством конфликтов различного уровня [2, с. 232]; «суд контролирует систему кон- фликтных отношений, носящих правовой характер» [4, с. 245]. «Правосудие – это форма государственной деятельности по рассмотрению и разрешению различных социальных конфликтов, связанных с действительным или предполагаемым нарушением норм права и принятием общеобязательных решений, обеспеченных государственным принуждением» [24, 25]. Причем под конфликтом понимается «процесс, в котором субъекты/уча-стники пытаются помешать друг другу достичь поставленные цели (реже – заставить оппонента изменить свои взгляды или (и) социальные позиции» [3].

Таким образом, юридическая доктрина определяет точку соприкосновения с такой прикладной отраслью психологии, как конфликтология, что способствует обогащению юриспруденции арсеналом инструментов, методов, принципов воздействия и взаимодействия субъектов-участников конфликта, изменению парадигм восприятия правонарушения (правонарушение – это не просто причинение вреда и поведение, противоречащее предписанию или запрету закона, а конфликт, который надо не столько пресекать, сколько разрешать), изменению содержания ряда принципов права (например, принципа неотвратимости: неотвратимость не ответственности, а неотвратимость государственного реагирования на факт совершения правонарушения, а такое реагирование может быть реализовано и в иных формах, помимо юридической ответственности). Позднее концепция восприятия правонарушения как конфликта подверглась определенной ревизии: потенциальное правонарушение понимается как риск; возник и стал развиваться так называемый риск-ориентированный подход к профилактике правонарушений. В связи с этим вполне логично юриспруденцией была осуществлена рецепция знаний из такой прикладной отрасли науки экономики как риск-менеджмент с его постулатом хеджирования рисков (то есть не пресечение риска, даже не разрешение его, а управление им).

Результаты исследования. В рациональной части мышления (но на границе с иррациональной, что обуславливает сильное влияние последней, по крайней мере в части методов воздействия на поведение) человека находится весьма примечательный сегмент – мифологема (профессиональный цивилизационный менталитет) – комплекс профессиональ- ных знаний, унаследованных от многих поколений предшественников-профессионалов [17]. Не будучи нормативно оформленной, она тем не менее активно влияет на генерирование волевых юрисдикционных решений. В обществе Древнего Рима известным был институт mosmajorum - неписанные правила, которые не имели текстуального оформления, но являлись отправной точкой при толковании права и даже обусловливали нормотворчество, при коллизии с правовым предписанием обладали над ним приоритетом. Они могли проявляться во мнении политиков и юристов, в доктринальных источниках. Именно в этот институт уходит своими корнями судебный прецедент. Мифологема не является ни правовым обычаем (она может формироваться буквально «на глазах» (особенно в переломные периоды истории)), и не обладать необходимой для обычая длительной временной повторяемостью), ни моралью (ее требования могут не соответствовать моральным установкам какой-либо части общества), ни религиозным постулатом (ее установления могут находиться за пределами религиозных культов), ни правом (в силу отсутствия формальной определенности). Общим признаком мифологемы и права является их общеобязательность. Было бы ошибкой полагать, что mosmajorum - лишь юридическая архаика; еще большая ошибка недооценивать их роль в регулировании правоотношений (в части индивидуального регулирования). Проиллюстрируем изложенное.

Поверхностный обзор отечественного уголовного права, ограниченный анализом лишь текста уголовного кодекса (руководствуясь тезисом, что преступность и наказуемость деяния, а также иные уголовноправовые последствия определяются только этим документом - ст. 3 УК РФ), обусловливает вывод: институт состава преступления в отечественном уголовном праве находится в эмбриональном состоянии, поскольку упоминается лишь в ст. 8 УК РФ; ни его структура, ни классификация составов и т.д. не определены нормативно даже в общих чертах. Однако никто не будет отрицать, что институт состава преступления является базовым в уголовном праве, не только доктрина, но и практика правоприменения по многим позициям основываются именно на нем (достаточно ознакомиться с актами официально обобщенной судебной практики): наглядный пример, когда доктринально обработанные, но нормативно не закрепленные правовые традиции оказывают сильнейшее воздействие на принятие юрисдикционных решений и фактически формируют индивидуальное регулирование правоотношений.

Представляется уместным для выяснения сущности правосудия обратиться к истокам, базовым началам формирования первичных правовых знаний. На настоящий момент в нашем обществе доминирует концепция, что мы - россияне - являемся носителями особой евразийской цивилизации. В данном дихотомическом явлении (с позиции формирования, развития и бытия права) европейская составляющая первична, а азиатская вторична: разрабатывая правовой инструментарий и методологию, мы в первую очередь ориентируемся на наследие римского права, а не на позиции, например, кунфуцианства. В современной юриспруденции практически невозможно обойтись без правовых знаний, сформированных в рамках римского права. А римское право также не является результатом случайного стечения обстоятельств, оно представляет собой преобразование в правовые формы определенных положений античной философии. Уже на тот период возникает система знаний о социальных процессах и отношениях, воспринимаемых сквозь призму понятия конфликта. Именно тогда при определении сторон конфликта был выявлен феномен третьей стороны: когда воюют двое, выигрывает часто третий; также провозглашен тезис, что бесконфликтное / «равновесное» состояние общества - это утопия.

Впервые научный подход к пониманию сущности социального конфликта был зафиксирован в трудах античного диалектика Гераклита (530–470 г. до н.э.): «В мире все рождается через войну и распри; ... конфликт -отец всего и царь всего» [6 с. 89]. Эпикур даже полагал, что отрицательные последствия конфликтов когда-нибудь вынудят людей жить в состоянии перманентного мира [7 с. 8].

Базовым сегментом античной философии является античная же мифология, которая по своей сути не просто набор занимательных историй о приключениях богов и героев, а доведенной до читателя в игровой форме системе знаний о происхождении мира и закономерностях его развития. «Как некогда только музыка могла отобразить «всевышнее», так древнегреческая мифология смогла выразить

«все»» [21]. Греческая мифология - это не сборник легенд, как мы воспринимаем ее сегодня, а древнейшая история необъятного эллинского мира, его мировосприятие, миропонимание и мировоззрение, дошедшие до нас через многовековой опыт древнего народа» [1, с. 4]. В полном соответствии с общей теорией систем пантеон античных богов также представляет собой открытую органичную систему. Место, занимаемое каждым элементом в этой системе, предопределяет его взаимосвязь с иными ее элементами, раскрывает сущность и функционал данного элемента.

Обратившись к мифологическому наследию Эллады и Древнего Рима, анализируя систему пантеона античных богов (определив место Фемиды/Юстиции в нем), используя метод историко-правовой реконструкции, можно «восстановить» базовые представления эллинов и римлян об основном функционале и сущности правосудия. На основании этого, экстраполировав полученные результаты такой реконструкции на современные реалии, мы получаем возможность выявить изначально фундаментальный уровень функционала правосудия (который и обусловит понимание сущности его/правосудия), определить, что является основной функцией правосудия, что факультативной, а что лишь инструментом в функциональной деятельности.

На основании общей эрудиции сконструируем примитивную (но достаточную для целей настоящего исследования) хронологическую систему пантеона богов Эллады и Древнего Рима. Каждое поколение богов в теологическом сознании древних греков и римлян соответствует многим тысячелетиям в человеческом исчислении. Древние греки, естественно, ничего не могли знать о втором законе термодинамики, но их представления о начале мира/вселенной, в основном, не противоречат современным знаниям об этом явлении: теория большого взрыва корреспондируется с платоновским суждением о разовом происхождении всего из точки. По представлениям эллинов весь мир родился из хаоса.

• 1.    Первобогом античности был Хаос/ Уран, олицетворяющий собой полную неупорядоченность явлений: ни света, ни тьмы, ни добра, ни зла, ни причины, ни следствия, ни закономерности, ни случайности… и в этом хаосе копошатся различные хтонические чудовища (Сциллы, Харибды, Гекатохаеры...).

• 2.    Второе поколение богов знаменуется появлением на Олимпе сына Хаоса - Хроно-са/Сатурна - бога времени. Первая закономерность, которая вычленилась из хаоса, -временная. Многие эпохи прошли с тех пор, но временной фактор оказывает значительное влияние на правосознание человека. Любой кодифицированный правовой акт в первых же своих нормах содержит положения о действии закона во времени. Определение пространственно-субъектного действия правового акта невозможно без предварительного урегулирования его темпорального действия. При квалификации преступлений с материальным составом алгоритм установления причинно-следственной связи начинается с решения временного вопроса: что раньше имело место, а что позже. Можно привести бесконечное множество примеров, демонстрирующих влияние временного фактора на понимание, толкование и применение закона.

• 3.    Третье поколение богов началось с рождения сына Хроноса - Зевса/Юпитера - бога порядка. Основываясь на временном наследии своего отца, он упорядочил все явления в мире: отделил свет от тьмы, добро от зла, правду от лжи, причину от следствия, закономерность от случайности и т.д. И лишь после того, как явления во вселенной были упорядочены, появилась объективная возможность некоторым из них придать правовую форму.

• 4.    Среди множества детей Зевса появляется на свет его дочь - Афина/ Минерва-законодательница. Зона ее божественной ответственности обширна, она выполняла множество функций (Паллада - мудрость, Прома-хос - воинское искусство...), среди которых присутствовала и законодательная. И лишь после появления первого закона появилась объективная возможность его применить. Функция правоприменения в античном теологическом мировоззрении обозначилась лишь в четвертом поколении богов.

А где в этом пантеоне (системе) место правосудию Фемиды/Юстиции? Фемида - она уранида, родная дочь Хаоса и родная младшая сестра-близнец Хроноса. И исходя из занимаемого ею места в системе пантеона она имманентно не могла заниматься правоприменением по одной очевидной причине: многие тысячи лет ее бытия не было права, которое можно было бы применить. В античности правосудие никоим образом не отождествляя ли с правоприменением. Естественно, эллины не знали в те времена такого термина, но если попытаться современным языком описать их воззрения на исследуемый предмет, то можно полагать, что они рассматривали правосудие с позиций конфликтологии. Любой коллектив (божественный или человеческий) в своей деятельности неизбежно порождает конфликты, которые необходимо решать не зависимо от того, хорошо или плохо урегулированы отношения в нем нормами права (а также морали, религии, обычая и т.д.) или вообще никак не урегулированы. Этим и занимается правосудие. Это и определяет основной функционал правосудия. Естественно, когда появились законы, правосудие не отказалось от такого подарка и стало их применять; но правоприменение - не функция правосудия, а лишь инструмент, позволяющий оптимизировать процесс разрешения социальных (межличностных) конфликтов.

Правосудие - Фемида/Юстиция дочь Ура-на/Хаоса и Геи - также олицетворение беспрецедентного порядка и божественного возмездия. В понимании древних греков - это высшее благо цивилизованного общества, его служители выполняют высшую функцию, так как источником справедливости (юстиции) является сочетание бескорыстия, равенства и свободы души [1, с. 5]. В эллинской мифологии популярен сюжет, когда боги обращались к человеку (беспристрастному пастуху, аске-ту-бессеребренику) с просьбой рассудить их спор. Жесткое отграничение личного от публичного в правосудии. Она богиня природного (естественного) и нравственного порядка, обеспечить же порядок без определенного дара предвидения невозможно. Способность к прогнозированию - имманентное свойство правосудия. Фемида является матерью: а) Эвномии, Дике - богинь нравственных устоев (правосудие порождает нравственность, а не наоборот; и ее же воспитывает и оберегает); б) Мойр (Клото, Лахесис, Антропос) -богинь человеческих судеб (именно правосудие определяет судьбу человека); в) Астреи -богини непорочности и справедливости (правосудие не обусловливается справедливостью, а ее порождает) и исправления заблудших (функция исправления - имманентное свойство правосудия), не вынеся людского зла и алчности, она покинула людей и вернулась на Олимп (правосудие/справедливость не совместимы с корыстью и озлобленностью).

Правосудие/Фемида противопоставлялась своим сестрам Эриниям - богиням мести (функция мести/кары не свойственна правосудию).

Если правосудие рассматривать исключительно в контексте правоприменения, то любой пробел в праве, любая коллизия в нем должны поставить судью в тупик. Однако в действительности мы наблюдаем иное. Даже официально обобщенная судебная практика демонстрирует, как под знаменем толкования права восполняются пробелы в праве, решаются коллизии в нем; в судебных актах сглаживается несовершенство нормативной базы; в порядке индивидуального регулирования правоотношений судьи генерируют не только законные, но и справедливые решения. И если нормативные предписания потенциально можно алгоритмизировать и оцифровать, то правовые принципы как регуляторы правоотношений высшего уровня юридического абстрагирования (справедливость, гуманизм…) оцифровке не подлежат (по крайней мере на данном этапе развития социально-технического прогресса). И не смотря на популяризацию в текущий момент идей цифрового правосудия, компьютер полностью заменить судью не сможет.

Изложенный материал наглядно демонстрирует как органично идеи конфликтологии проникают в юриспруденцию, обогащая ее своими методологией и инструментарием, что этот процесс психолого-социально-правовой диффузии обусловлен самой природой (сущностью) и базовым функционалом феномена правосудия.

В силу изложенного вполне можно разделить высказывание И. А. Шонуса: «Вот так переплетается настоящее с прошлым, существующее с давно ушедшим, давая нам возможность следовать незримой «нити Ариадны» в поисках выхода из «Дедалова лабиринта» на истинный путь знаний и осмысления наследия нашей цивилизации» [1, с. 6]. Миф устанавливает связь между прошлым и настоящим и тем самым обеспечивает будущее, он гармонизирует общественные отношения.

Заключение.

Теоретическая значимость. Генерированные в настоящем исследовании суждения и выводы могут быть вполне использованы правоведами в своих исследованиях организации судебной деятельности, а также в рамках общей теории права.

Практическая значимость. Определение глубинного функционала правосудия и роли суда в формировании государства и права позволит практикующим судьям грамотно сформировать систему личных профессиональных ценностей и эффективно реализовать мотвационную составляющую собственной судебной деятельности. В итоге более результативно будут обеспечены общественные интересы в сфере их судебной защиты.

В первом приближении казалось бы отвлеченные сугубо теоретические знания, изложенные в настоящей статье, действительно имеют также и прикладное значение; они демонстрируют проявление базового правового принципа, обусловленного концепцией интегративного правопонимания [8], – многоуровневого понимания любого правового явления: любой юридический феномен должен пониматься в комплексе всех граней и уровней его проявления, и каждый новый обнаруженный уровень не отрицает/опровергает предыдущий, а развивает исследуемый феномен в целом. Как в математике: арифметика, алгебра, тригонометрия – разные уровни математики, демонстрирующие различные результаты исчислений, но каждый последующий основывается на предыдущем (алгебраические действия невозможны без знаний таблицы умножения, первичных арифметических действий и т.д.). Анализируя юридический феномен правосудия, отталкиваясь от первичного понимания его как формы правоприменения, мы выявили более глубинный базово-функци- ональный уровень его понимания – конфликтологичный, но этот уровень никоим образом не отрицает правоприменение, а лишь структурирует знания о нем. Рассмотренный принцип многоуровневости правопонимания может быть воспринят как прикладной юридический инструмент, позволяющий переоценить правовые знания, воспринимаемые нами как аксиомы. Но насколько они аксиоматичны? Например, фундаментальным элементом уголовного права являются его принципы (закрепленные в гл. 1 УК РФ), и самый незыблемый из них принцип законности (ст. 3 УК РФ). Казалось бы, бесспорно: преступность и наказуемость и иные уголовно-правовые последствия деяния определяются только УК РФ. Однако 7 декабря 2011 г. ст. 62 УК РФ обогатилась ч. 5, предусматривающей конкретное правило назначения наказания; но это правило применялось и до обозначенной даты, будучи закрепленным в гл. 40 УПК РФ. С февраля 2012 года к педофилам применяется химическая кастрация, но в тексте УК РФ про это нет ни слова. В силу феномена бланкетно-сти норм Особенной части УК РФ нередко реформа правовых актов иных отраслей права реализует криминализацию или декриминализацию деяний, хотя текст уголовного закона ревизии не подвергался (например, изменение ст. 7.27 КоАП РФ в части изменения размера мелкого хищения) и т.д. Таким образом, знания, полученные в результате реализации метода историко-правовой реконструкции, являются весьма актуальными и в настоящее время.