Недобросовестная конкуренция в законодательстве России и Евросоюза

Важной составной частью предпринимательской среды любого государства является конкуренция, ей в России уделяется особое внимание начиная с 1991 г., что отразилось в принятии закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»1. Необходимо отметить, что при отсутствии в нашей стране опыта регла- ментации конкурентных отношений пришлось опираться на законодательство в данной области наиболее прогрессивных в тот период времени стран, таких как США, Германия, Англия, имевших длительную историю развития конкурентных отношений.

Исходя из того, что Россия входит в романо-германскую правовую семью, подходы к правовому регулированию в Германии ближе российской действительности, мы обратимся к законодательству ФРГ.

Законодательство о недобросовестной конкуренции Германии регламентирует поведение экономических субъектов в рамках делового оборота; применительно к немецкой экономике это «право деловой практики». Отметим, что первоначально в Германии были недостаточно проработаны различия между добросовестным и недобросовестным поведением, что в судебной практике приводило к принятию решений, приближенных к англоамериканскому деловому праву (case law). В 2004 г. немецкое регулирование конкурентных отношений начало приобретать более самостоятельный вид, что сказалось и на российском законодательстве от 2006 г.

Национальное конкурентное право стран Евросоюза формируется под влиянием директив Европейского союза, которые должны быть реализованы всеми государствами-членами ЕС в их соответствующем национальном праве. Несмотря на то, что Россия не является членом Европейского союза, отмечается большое влияние законодательства ЕС на нормы отечественного права. Невзирая на такое сближение правового регулирования, российские хозяйствующие субъекты не стали «своими» в этой экономической реалии, о чем свидетельствуют многочисленные дела, возбужденные против российских компаний.

По европейскому законодательству недобросовестными являются только такие действия, которые противоречат профессиональным обычаям или обычаям делового оборота и оказывают или могут оказать существенное влияние на экономическое поведение сторон участников или отношения в целом. Немецкая судебная практика разрешает одно важное противоречие, которое порождено несовершенством законодательства; это противоречие связано с тем, что в какой-то определенной сфере может не быть сформировавшихся обычаев или устоявшейся деловой практики.

Аналогичный подход мы можем наблюдать и в российском законодательстве, в частности в вышеназванном законе 1991 г., который просуществовал практически в неизменном виде вплоть до 1995 г. Именно в 1995 г. в Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» были внесены поправки с учетом уже накопленного опыта России, опыта входящих в Евросоюз стран.

В 2006 г. был принят Федеральный закон «О защите конкуренции»1, в котором при сохранении основ регулирования, определенных историческим развитием, содержалось много нового. В частности, изменилось одно из ключевых понятий – понятие товара. С данного момента понятие «товар» стало рассматриваться в более широком аспекте. Во-первых, товар стали отождествлять с объектами гражданских прав, а не объектами экономических отношений, как это было ранее. Во-вторых, понятие товара охватило в том числе финансовую услугу, что имеет большое значение в связи с тем, что конкуренция на рынке финансовых услуг имеет особенности по сравнению с конкуренцией в рамках стандартного гражданского оборота. В-третьих, понятие товара связали с особенностями его введения в оборот, расширив сферу продажи и обмена. В определении Верховного Суда РФ от 9 декабря 2015 г. № 304-КГ15-8874 по делу № А67-4453/20142 было сформулировано содержание этого доста- точно неопределенного понятия – «иное введение в оборот», под которым суд предложил понимать не только сам факт продажи или обмена, но и продажу и производство, предложение к продаже, демонстрацию товара на выставках и ярмарках, размещение обозначения, сходного с товарным знаком правообладателя, на интернет-сайтах.

Изменения коснулись понятий «конкуренция» и «недобросовестная конкуренция», под которой необходимо понимать только действия хозяйствующих субъектов. А это, в свою очередь, позволяет высказать мысль о том, что бездействие не образует состава нарушения законодательства о конкуренции и не может являться основанием применения к субъекту юридической ответственности в рамках антимонопольного регулирования. При этом необходимо отметить, что не должно рассматриваться как отсутствие нарушения пассивное поведение в тех случаях, когда требуется совершение каких-либо действий, но они отсутствуют со стороны экономического субъекта.

Обращает на себя внимание и тот факт, что поведение субъектов, нарушающих конкурентное законодательство, должно быть связано исключительно с предпринимательской деятельностью, а не с любым аспектом гражданского оборота. При этом важно, что данные субъекты не обязательно должны иметь легальный статус предпринимателя, т. е. быть зарегистрированными и включены в ЕГРЮЛ или ЕГРИП. Иными словами, факт государственной регистрации не может быть напрямую увязан с неконкурентным поведением. Это означает, что хозяйствующие субъекты, осуществляющие экономическую деятельность нелегально, при условии, что эта деятельность соответствует признакам предпринимательской деятельности, закрепленным в ст. 2 Гражданского кодекса Российской Федерации1, подпадают под действие ст. 14.1–14.8 Федерального закона № 135-ФЗ «О защите конкуренции».

Поскольку перечень ст. 14.8 Федерального закона № 135-ФЗ является открытым, то действия, отнесенные или относимые к недобросовестным, должны соотноситься с общими признаками противоречия конкурентному законодательству и иным установленным правилам поведения в форме «обычаев оборота», что также нашло отражение в законе Швейцарии, в котором «в качестве недобросовестного и незаконного признается всякое поведение или коммерческая практика, противоречащая доброй торговой практике» [1, с. 525].

Необходимо учитывать, что несовершенство конкурентного законодательства создает противоречия между законодательными актами, его образующими. Это происходит, в частности, между федеральными законами «О защите конкуренции» и «О естественных монополиях»2, что отмечалось бывшим руководителем Федеральной антимонопольной службы России И. Ю. Артемьевым.

Это позволяет нам высказать предложение о необходимости отменить Федеральный закон «О естественных монополиях» и сосредоточить все регулирование конкурентных правоотношений, в том числе в сфере естественных монополий, в Федеральном законе «О защите конкуренции», дополнив его соответствующей главой «Правовое регулирование естественных монополий».

Действия субъектов предпринимательства могут противоречить не только нормам федерального законодательства, но и общесоциальным, философским и морально-нравственным категориям, поскольку это далеко не правовые категории, то найти их черты или признаки в соответствующем законе не представляется возможным. К таким категориям закон относит добропорядочность, разумность и справедливость. Заметим: даже по вопросу о том, что представляют собой добросовестность и разумность, существуют разные точки зрения (к примеру, Е. Богданова [2], В. Емельянова [3, с. 98–100], В. Белова [4]).

Данная проблема актуальна не только для российского законодательства. Так, Закон ФРГ о недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb (UWG)) 1909 г. определял недобросовестную конкуренцию как противоречащую добрым нравам.

Изменения в законодательстве коснулись и субъектного состава. Указание на это мы находим в ст. 4 Федерального закона «О защите конкуренции» – в понятии «хозяйствующие субъекты». Сравнительный анализ законов 1991, 1995 и 2006 гг. позволяет выявить ряд различий, например, исключение органов власти из списка хозяйствующих субъектов.

Наконец, обращает на себя внимание признак, связанный с причинением убытков или нанесением ущерба деловой репутации. Развитие правовой регламентации данного признака привело к тому, что реальность убытков или ущерба перестала иметь практическое значение. Это означает, что на данном этапе развития законодательства достаточно того, что действия хозяйствующего субъекта могут причинить ущерб или убытки. Иными словами, данный признак может быть рассмотрен как факультативный.