О праве защитника собирать доказательства

Согласно ч. 3 ст. 86 УПК РФ «Защитник вправе собирать доказательства путем:

• 1)    получения предметов, документов и иных сведений;

• 2)    опроса лиц с их согласия;

• 3)    истребования справок, характеристик, иных документов от органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и организаций, которые обязаны предоставлять запрашиваемые документы или их копии».

Таким образом, статьей 86 УПК РФ субъектом собирания доказательств назван защитник. Согласно ч. 3 ст. 123 Конституции РФ уголовное судопроизводство, в том числе и на досудебной стадии, должно быть состязательным. УПК РФ, закрепляя принцип состязательности уголовного процесса и равноправия сторон перед судом, предусмотрел норму, регулирующую собирание доказательств. Право защитника самостоятельно собирать «свои» доказательства есть самое важное проявление состязательности процесса1.

С.А. Шейфер по данному вопросу пишет следующее: «Доказательственную деятельность защитника, осуществляемую им в соответствии с ч. 3 ст. 86 УПК РФ, нельзя трактовать как собирание доказательств, и прежде всего, потому, что в ней отсутствует определяющий признак этого элемента доказывания - преобразование полученной информации и придание ей надлежащей процессуальной формы, т.е. формирование доказательств». Поэтому в ст. 86 следует заменить право защитника собирать доказательства правом собирать предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, как это предусмотрено п. 3 ст. 6 ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»2.

Право на самостоятельное собирание доказательств участник уголовно-процессуальной деятельности имеет в том случае, если: а) УПК дозво ляет ему производить те или иные процессуальные действия, направленные на обнаружение и закрепление информации, сведений об исследуемых событиях; б) УПК признает результаты данных действий доказательствами по уголовному делу. Если же субъект вынужден обращаться к лицу, имеющему на то соответствующие полномочия, с просьбой превратить имеющуюся у него информацию в полноценные доказательства, то такой субъект не собирает доказательства, а лишь содействует их собиранию.

В. Семенцов и Г. Скребец также считают, что законодатель допустил терминологическую неточность, когда указал на право защитника собирать доказательства. Защитник не собирает доказательства в процессуальном смысле этого слова, а обнаруживает сведения, оправдывающие обвиняемого или смягчающие его ответственность3.

Е. Доля пишет, что признание того, что защитник и другие невластные субъекты уголовного процесса не собирают доказательства не означает, что они исключены из процесса их собирания, проверки и оценки. Их правовое положение по действующему законодательству позволяет им активно участвовать в процессе доказывания, существенным образом влиять на его направленность и содержание, исходя их своих (представляемых) процессуальных интересов4.

В ч. 2 ст. 74 УПК РФ в качестве доказательств не названы результаты опроса, проведённого защитником. Вещественные доказательства, которыми признаются предметы, обладающие определёнными свойствами, также приобщаются к материалам уголовного дела дознавателем, следователем, прокурором только после их осмотра и исследования, а затем вынесения соответствующего постановления о приобщении в качестве вещественного доказательства (ст. 81 УПК). «Иные документы» приобщаются к делу опять же по усмотрению органов, осуществляющих уголовное пресле-

Курзинер Е.Э.

дование, или суда (ст. 84 УПК).

Рассматривая права защитника, предоставленные ему законодателем, нетрудно заметить, что ч. 3 ст. 86 УПК РФ не согласуется с п. 2 ч. 1 ст. 53 УПК РФ, в плане собирания и представления защитником доказательств, необходимых именно для оказания юридической помощи.

Отметим, что согласно п. 3 ст. 6 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31.05.2002. № 62-ФЗ, где установлено, что адвокат вправе собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами в порядке, установленном законодательством РФ.

Таким образом, в двух федеральных законодательных актах указанные полномочия защитника (адвоката) именуются по-разному.

В результате сравнительного анализа законодательства и полученных умозаключений очевидна условность термина «собирания доказательств» в отношении защитника — правильнее было бы говорить о собирании и представлении защитником документов и предметов.

Статья 48 УПК Республики Беларусь защитнику предоставлено право представлять доказательства, а также собирать по своей инициативе сведения, относящиеся к обстоятельствам совершенного преступления, и представлять их органу дознания, дознавателю, следователю, суду, участвовать в следственных действиях, производимых в связи с представлением названных сведений5. Таким образом, белорусский законодатель разделяет понятия «доказательства» и «сведения, относящиеся к обстоятельствам совершенного преступления».

Защитник не наделен правом осуществлять проверку доказательств, ибо согласно ст. 87 УПК РФ проверка доказательств производится дознавателем, следователем, прокурором и судом путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установление их источников, получение других доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство.

Закон (ст. 88 УПК РФ) не называет защитника в числе участников уголовного судопроизводства, могущих осуществлять по указанным правилам оценку доказательств.

Сведения, способные стать доказательствами защиты, могут быть получены самим адвокатом, представлены адвокату частным детективом, а также иными лицами, например, обвиняемым или его родственниками в результате опроса.

Данный опрос может быть произведен частным детективом - по поручению адвоката, после заключения соответствующего соглашения. Закон от 11 марта 1992 г. «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» дает адвокату такую возможность. На основании

• п. 7 ст. 3 данного закона частным детективам разрешается в целях сыска «сбор сведений по уголовным делам на договорной основе с участниками процесса». Для допустимости сведений, собранных частным детективом, защитник должен соблюсти следующие условия:

• -    заключить договор с частным детективным бюро;

• -    получить копию лицензии этого бюро или частного детектива, подтверждающую законность их деятельности;

• —    получить письменный отчет частного детектива о произведенных им действиях по сбору нужных защите сведений;

• —    заявить ходатайство о приобщении к материалам дела указанных документов, а также сведений, материалов или предметов, полученных частным детективом;

• -    заявить ходатайство о проверке добытых материалов процессуальным путем.

Чтобы легализовать результаты опроса лица, защитнику необходимо обратиться в соответствии со ст. 119-120 УПК РФ с письменным ходатайством к следователю с просьбой допросить указанное лицо в качестве свидетеля и приложить к ходатайству полученное объяснение. Следователь на основании ст. 159 УПК обязан рассмотреть ходатайство. При этом в удовлетворении ходатайства может быть отказано. Но возможен и еще один вариант развития событий, также не выгодный для защитника: допрашиваемое лицо может сообщить на допросе совершенно иные сведения по сравнению с теми, которые были даны в ходе опроса.

Поэтому для защиты тактически более выгодно представлять потенциального свидетеля защиты только в суде, где он будет обязательно допрошен согласно ч. 4 ст. 271 УПК.

Статья 271 УПК РФ закрепляет, что в подготовительной части судебного заседания при рассмотрении ходатайств сторон, суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судебном заседании лица в качестве свидетеля или специалиста, явившегося в суд по инициативе сторон, следовательно, у обвиняемого и его защитника появляются гарантии по представлению дополнительного доказательственного материала и его обязательному исследованию и оценке в процессе осуществления правосудия, что непосредственно связано с реализацией основных принципов уголовного судопроизводства.

Поскольку уголовно - процессуальный закон не говорит о том, как оформить результаты опроса, представляется, что результаты беседы должны фиксироваться в протоколе, который составляется защитником в присутствии собеседника. К опросу могут прилагаться аудио-, видеозапись, кино-, фотоматериалы, которые могут быть признаны доказательствами.

Следует отметить, что участие в беседе опрашиваемого лица может быть только доброволь-

Проблемы и вопросы уголовного права, уголовного процесса и криминалистики ным. Представляется, что в протоколе опроса должны быть указаны: анкетные данные опрашиваемого лица; фамилия, имя и отчество адвоката, номер адвокатского удостоверения; фактические обстоятельства, ставшие известными опрашиваемому лицу. Результаты опроса должны быть подписаны как опрошенным, так и самим адвокатом.

Другой вариант закрепления результатов опроса - изложение содержания беседы в ходатайстве с указанием лица, подлежащего вызову для его допроса следователем. Адвокат В.В. Паршуткин предлагает следующую схему вовлечения в уголовный процесс протокола опроса лица в качестве полноценного доказательства. 1. Опрос лица с его согласия следует оформить в виде протокола, при этом желательно, чтобы ответы на вопросы опрашиваемый писал собственноручно, каждая страница протокола должна подписываться опрашиваемым. 2. Во время допроса подозреваемый, обвиняемый (очевидно, и свидетель, потерпевший) могут заявить: «Такого-то числа адвокат Иванов опрашивал меня с моего согласия. Сведения, изложенные мною собственноручно в протоколе опроса, полностью подтверждаю. Протокол опроса от такого-то числа является составной и неотъемлемой частью протокола настоящего допроса».

• ¹    Дадонов С. Право защитника собирать доказательства: сущность и пределы // Российская юстиция. - 2002. -№8.

• ²    Шейфер С.А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования - М„ 2008. - С. 148, 156.

• ³    Семенцов В.А Формирование доказательств и участие защитника в этом процессе // Уголовное право. - 2007. -№4.-С. 95.

• ⁴    Доля Е. К вопросу о праве стороны защиты собирать и представлять доказательства И Уголовное право. - 2007. -№4.-С. 82-83.

• ⁵    Уголовно-процессуальный кодекс Республики Беларусь. Принят Палатой представителей 24 июня 1999 года. Одобрен Советом Республики 30 июня 1999 года: Текст Кодекса по состоянию на 20 марта 2003 года. - Минск, 2003.