О правовой природе адвокатской деятельности в Кыргызской Республике

Определение трактовки адвокатской деятельности, как и другие схожие правовые явления, явилось объектом научного осмысления представителей многих правовых школ. Имеющиеся в правовой литературе научные методы определения правовой природы адвокатской деятельности, ее сущности и признаков, гарантий и других сторон, непосредственно связанных с исследуемым понятием, разнообразны и представляют бесспорный интерес. Полагаем, что научная полемика относительно понятийного аппарата будет продолжаться, поскольку от четкого понимания таких основных правовых терминов, как «адвокатская деятельность», «адвокатура», «юридическая помощь» и других правовых институтов зависит не только формирование категориального аппарата науки, но и эффективность реализации конституционных гарантий права на квалифицированную юридическую помощь.

Бесспорно, что права человека имеют в реальную ценность, когда они обеспечены защитой, то есть гарантированы. Как отмечает С.Э. Либанова, гарантами защиты конституционных прав выступает наряду с другими субъектами, государство и адвокатура, поэтому важным элементом эффективной деятельности механизма обес- печения прав человека признается адвокатура, выполняющая конституционные функции по защите прав неограниченного круга лиц [9, c. 4].

По сути, адвокатская деятельность непосредственно связано с обеспечением права на правовую помощь, правовую защиту, которая декларировано и гарантировано нормами международного права. Кыргызская Республика с приобретением независимости признает международные стандарты прав человека, с интеграцией в мировое сообщество, выражая подверженность процессам глобализации, что стало фактором позитивных изменений национального законодательства; существенно изменившим статус адвоката и основы адвокатской деятельности.

Устав Организации Объединенных Наций [14] подтверждает право каждого на создание условий, при которых законность будет соблюдаться, и провозглашает как одну из целей достижение сотрудничества в создании и поддержании уважения к правам человека и основным свободам без разделения по признакам расы, пола, языка и религии.

Утверждение принципов равенства перед законом, презумпцию невиновности, право на беспристрастное и открытое рас- смотрение дела независимым и справедливым судом, а также все гарантии, необходимые для защиты любого лица, обвиненного в совершении наказуемого деяния отражено во Всеобщей декларация прав человека [4].

Гарантии охраны и защиты прав и свобод декларируются и в национальном законодательстве. В законодательстве Кыргызской Республики такие положения закреплены в статье 61 Конституции Кыргызской Республики (далее по тексту -Конституция КР) [1], согласно которому, «каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, предусмотренных Конституцией, законами, международными договорами, участницей которых является Кыргызская Республика, общепризнанными принципами и нормами международного права». Важным конституционным положением, определяющим правовую природу адвокатской деятельности, является норма, согласно которой каждому гарантируется право на получение квалифицированной юридической помощи, которая в предусмотренных законом случаях, оказывается за счет государства. Декларация гарантии квалифицированной помощи гражданам, оказываемая за счет государства, осуществляется на Закон Кыргызской Республики «О гарантированной государством юридической помощи» [3].

Понятие адвокатской деятельности закреплено в ст. 16 Закона Кыргызской Республики от 14 июля 2014 года № 135 «Об Адвокатуре Кыргызской Республики и адвокатской деятельности» (Закон об адвокатуре) [2].

Законодательную конструкцию понятия «адвокатская деятельность» определяют три ключевых аспекта.

Во-первых, в п. 1 статьи 16 Закона об адвокатуре определяется содержание, субъект и цель адвокатской деятельности. Адвокатской деятельностью в Кыргызской Республике является квалифицированная юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе лицами, получившими лицензию на право занятия адвокатской деятельностью в порядке, установленном настоящим Законом, физическим и юридическим лицам, государ- ственным органам, органам местного самоуправления (далее - доверителям) и подзащитным (в случаях обязательного участия адвоката в уголовном судопроизводстве в качестве защитника) в целях защиты и обеспечения их прав, свобод и законных интересов, а также доступа к правосудию.

Обращает на себя внимание то обстоятельство, что законодатель в содержание адвокатской деятельности, оказание юридической помощи расширяет субъектный критерий: физические, юридические лица государственные органы, органы местного самоуправления (доверителям) и подзащитным.

Право осуществлять адвокатскую деятельность имеет только адвокат, который выступает в качестве независимого профессионального советника по правовым вопросам. К лицу, претендующему на статус адвоката, ст. 19 Закона об адвокатуре предъявляет определенные требования, соблюдение которых уже гарантирует минимально необходимый уровень профессиональных знаний для оказания юридической помощи.

Важным условием правомерности адвокатской деятельности является соблюдение ограничения занимать государственные и муниципальные должности (за исключением осуществления научной, преподавательской и иной творческой деятельности), ибо в ч. 2 статьи 22 Закона об адвокатуре устанавливается норма о приостановлении действия лицензии в случае поступления адвоката на государственную или муниципальную службу (за исключением депутатов местных кенешей). При этом законодательство не содержит прямого запрета адвокатам быть работником по трудовому договору в других организациях, при этом часть 2 статьи 24 Закона об адвокатуре гласит, «адвокат вправе оказывать иную помощь, не запрещенную законодательством Кыргызской Республики» [2].

Это наводит на мысль, что адвокат может оказывать помощь по урегулированию споров между сторонами, в том числе в качестве медиатора, третейского судьи, а также участия в благотворительных про- ектах других институтов гражданского общества, предусматривающих оказание юридической помощи на безвозмездной основе.

Полагаем, что нужно ввести законодательные ограничения в деятельности адвоката, которые должны быть связаны сугубо с правовой защитой своего подзащитного или доверителя. Это обосновывается тем, что: во-первых, адвокатская деятельность должна быть для адвоката приоритетной, во-вторых, адвокат не должен как работающий по найму юрист отстаивать не вполне корректные с правовой точки зрения пожелания своего работодателя, и в-третьих, адвокаты при всех обстоятельствах должны сохранять честь и достоинство, присущие их профессии.

Во-вторых, в п. 2 ст. 1 указывается, что адвокатская деятельность не является предпринимательской. Понятие предпринимательской деятельности закреплено в части 4 статьи 1 Гражданского кодекса Кыргызской Республики, под которой понимается самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на получение прибыли лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Разграничение адвокатской деятельности от предпринимательской вытекает из особенностей публично-правового характера адвокатской деятельности. Солидарны с мнением В. Сергеева, о том, что коммерция в адвокатской деятельности - это торг, коррупция, торжество теневой юстиции, и что перевод адвокатской деятельности на коммерческую основу будет означать нарушение основных конституционных принципов [12].

Дискуссия о соотношении адвокатской и предпринимательской деятельности актуальна на сегодняшний день, в условиях, когда адвокатская деятельность носит возмездный характер, а потому возможно заимствование некоторых бизнес-моделей в организацию адвокатской деятельности. Тем не менее, необходимо признать, что позиция о недопустимости коммерциализации адвокатской деятельности все же преобладает. Согласно утверждению Ю.С. Пилипенко, подмена цели деятель- ности адвоката ведет к утверждению новой системы ценностей, когда на первый план будут выходить коммерческие интересы. При возникновении конфликта между двумя целями - защитить клиента или заработать деньги, адвокат вынужден выбрать защиту интересов клиента, предприниматель - прибыль. Сложно утверждать, что в условиях подобного конфликта, деятельность адвоката всегда будет направлено пользу профессиональных ценностей (по крайней мере, тех, которые считаются таковыми на данный момент). Кроме того, учитывая ту роль, которую играет государство в сфере деятельности адвокатского сообщества, можно утверждать, что как только определяющим в ее деятельности станет фактор извлечения прибыли, независимость и все профессиональные привилегии у адвокатуры государство изымет, установив систему жесткого контроля за ней. Тогда адвокаты будут защищены от произвола государства не больше, чем остальные предприниматели [11].

Невозможность осуществления адвокатом предпринимательской деятельности, независимо от целей, пожеланий, какими благими они бы ни были, является своего рода аксиомой адвокатуры, закрепленной в законодательстве и в этических нормах.

Таким образом, ограничения, связанные с запретом заниматься иной оплачиваемой деятельностью, за исключением случаев, особо оговариваемых в законе и Кодексе, должны иметь прямое действие и не подвергаться сомнению.

Третий аспект заключается в том, что адвокатская деятельность отделяется от других видов оказания правовой помощи. К примеру, не может являться адвокатской деятельностью юридическая помощь, которая оказывается: работниками юридических служб юридических лиц; работниками органов государственной власти и органов местного самоуправления; участниками и работниками организаций, оказывающих юридические услуги, индивидуальными предпринимателями; нотариусами, патентными поверенными, за исключением случаев, когда в качестве патентного поверенного выступает адвокат, либо другими лицами, которые законом специ- ально уполномочены на ведение своей профессиональной деятельности. Не является также адвокатской деятельность, осуществляемая органами и лицами в рамках законного представительства.

Следовательно, нормативная дефиниция адвокатской деятельности может быть емко представлена так: это не направленное на извлечение прибыли оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи доверителям в целях защиты их прав, свобод, интересов и обеспечения доступа к правосудию. Очевидно, что Закон об адвокатуре отождествляет адвокатскую деятельность с ее содержанием – оказанием квалифицированной юридической помощи.

На сегодняшний день можно констатировать, что в теории адвокатуры сформировались два основных подхода к определению понятия «адвокатская деятельность». Согласно первому, традиционному подходу, адвокатская деятельность рассматривается как юридическая помощь, оказываемая на профессиональной основе адвокатом физическим и юридическим лицам путем правового консультирования, организации защиты или представительства интересов в конституционном, гражданском, арбитражном, административном и уголовном судопроизводстве; предоставления иных видов юридической помощи в соответствии с законодательством [13].

Второй подход, получивший развитие в последние годы, позволяет характеризовать адвокатскую деятельность гораздо шире, не ограничивая ее только оказанием юридической помощи. Широкое понимание деятельности адвоката позволяет включать в ее содержание также любую иную деятельность, предусмотренную законодательством, но не обязательно связанную с исполнением поручения. Следует отметить, что вторая точка зрения получает все большее признание.

Деятельность адвоката в самом общем виде можно представить как совокупность его действий, направленных на преобразование общественных отношений. Говоря о юридически значимых действиях, мы подразумеваем реализацию прав и исполнение обязанностей, закрепленных в нормах законодательства.

Более широко, по сравнению с нормативной трактовкой, определяет адвокатскую деятельность С.С. Колобашкина, формулируя ее как публичную, возмездную, некоммерческую деятельность особого субъекта - адвоката, оказывающего юридическую помощь физическим и юридическим лицам на профессиональной основе. К неотъемлемым признакам адвокатской деятельности указанный автор относит:

• а)    особый субъект осуществления адвокатской деятельности – адвокат;

• б)    особое содержание адвокатской деятельности – оказание юридической помощи;

• в)    особые адресаты адвокатской деятельности – субъекты права, нуждающиеся в юридической помощи и обращающиеся за ней;

• г)    независимость;

• д)    профессионализм;

• е)    публичность;

• ж)    некоммерческая основа;

• з)    возмездность [7, c. 11].

Таким образом, для осуществления профессиональной деятельности необходимо обеспечить условия, гарантирующие, прежде всего качество юридической помощи, что является немаловажным фактором достижения целевых установок адвокатской деятельности, закрепленных в Законе об адвокатуре.

Деятельность адвоката, как и любая другая деятельность, многогранна, она обусловлена множеством факторов, обеспечивающих паритет частноправовых и публично-правовых интересов в профессиональной деятельности адвоката.

Исследуя основные классификации профессий, существующие в современной науке, С.Г. Караханян отмечает, что ни одна из этих классификаций не позволяет с полной определенностью указать место профессии адвоката в универсуме профессий. Ни один из описанных в психологической литературе типов личности сам по себе не гарантирует успешной деятельности в адвокатуре, поскольку эта профессия предъявляет требования, не совместимые в пределах одного психологического типа. Предмет труда адвоката не сводится целиком ни к одному из предметов, фигурирующих в классификациях. В отличие от представителей других профессий адвокат имеет дело, в числе других объектов, с таким типом объектов, как права человека, которые по своей природе не являются ни природными, ни техническими, ни антропоморфными, ни знаковыми, ни художественными объектами и имеют особую природу, отличную от перечисленных категорий объектов [6, c. 17].

Уникальный характер адвокатской деятельности подчеркивается и тем обстоятельством, что она носит элементы публично-правового характера, присущие также институту адвокатуры в целом.

Государство делегирует адвокатуре полномочия по оказанию квалифицированной юридической помощи, одновременно накладывая на нее определенные обязательства и предоставляя, в связи с этим, необходимые льготы. Так, доказательством тезиса о том, что адвокатура осуществляет публичные функции, является оплата государством ее услуг (бесплатная адвокатура) и создание консультаций там, где недостаточно адвокатов [5, c. 27].

Адвокатура выполняет государственно значимую функцию в сфере отправления правосудия, относящуюся не к защите интересов самих членов объединения, а к защите неограниченного круга физических и юридических лиц, нуждающихся в помощи, оказываемой адвокатами. Следовательно, адвокатуре как особому институту гражданского общества присущ публичноправовой статус [8, c. 60].

На адвокатуру возложена и такая важная функция, как обеспечение состязательной формы судопроизводства, как одно из условий справедливого правосудия.

Участие представителя как особого субъекта, обладающего специальными знаниями и навыками в сфере защиты прав и законных интересов, является одним из проявлений состязательности в процессе при разрешении судами дел. Стороны не только вправе вести дела через представи- телей, они свободны в выборе своих представителей.

Ведение дела с использованием профессионального представителя является желательным не только для сторон, но и для суда, рассматривающего дело. В связи с этим, в очередной раз подчеркивается актуальность задачи по оказанию бесплатной юридической помощи, прежде всего, малоимущим гражданам.

Вместе с тем существует и противоположная точка зрения на этот вопрос. В частности, Р.Г. Мельниченко утверждает, что функция адвокатуры – защита исключительно частного интереса, интереса конкретного клиента, в связи с чем у адвоката не имеется ни одной публичной функции [10, c. 13]. Мы не солидарны с данной позицией, поскольку адвокат не только вправе, но и обязан оказывать юридическую помощь лицам по требованию государства в лице своих уполномоченных органов. Участие адвоката является важной гарантией честной и справедливой процедуры рассмотрения и разрешения правового конфликта с участием доверителя, независимо от того, кто стал инициатором привлечения адвоката.

Можно однозначно заключить что, что адвокатская деятельность является правовой, то есть, направлена на достижение конкретного правового результата с помощью определенных правовых средств. Целевые установки адвокатской деятельности определяют ее особое назначение – защиту прав, свобод и законных интересов.

Таким образом, правовая природа адвокатской деятельности выражается в предопределённости конституционным положением о праве на квалифицированную юридическую помощь, с одной стороны, и потребностями субъектов в защите своих прав, свобод и законных интересов, – с другой. Целевые установки адвокатской деятельности предопределены публичноправовыми и частноправовыми началами, предопределяющими особенности ее осуществления.

Многогранность понятия адвокатской деятельности позволяет рассматривать ее как разновидность правовой деятельности, представляющей собой совокупность юридически обусловленных и формально определенных действий, осуществляемых адвокатом, в установленном законодатель-

ством, а также корпоративными актами порядке, в целях защиты прав, свобод и законных интересов субъектов правоотношений.