О толковании отдельных норм оперативно-розыскного права

С момента принятия действующего оперативно-розыскного закона¹ не прекращаются попытки известных [21] и менее узнаваемых [18] исследователей прокомментировать содержащиеся в нем положения [напр., 7]. Такой интерес к нормативной материи в первую очередь обусловлен несовершенством значительной части предписаний, представленных в законодательном акте, а поэтому необходимости их трактовки.

Более века назад Е.В. Васьковский писал, что «законы представляют собой мертвые словесные формулы, существующие только на бумаге и получающие применение в жизни при посредстве органов судебной и административной властей. Для того чтобы законы применялись именно в том смысле, какой имел в виду законодатель, и для обеспечения равенства всех граждан перед лицом закона необходимо, чтобы судьи и органы админи- страции понимали законы правильно и притом одинаково» [2, с. 7]. По его утверждению, «целью толкования является раскрытие истинного смысла законодательных норм. Каждая такая норма представляет собой выраженную в словах мысль законодателя» [2, с. 8]. Соглашаясь с процитированными мыслями, толкование норм права можно определить как деятельность компетентных органов государства, общественных организаций и отдельных граждан по уяснению и разъяснению (здесь и далее выделено нами. – Н.Ж.) смысла норм права в целях их наиболее правильной реализации1.

Таким образом, толкование правовой нормы раскрывается посредством ее уяснения и разъяснения. Уяснение – определенный мыслительный процесс, происходящий в сознании толкователя, не фиксируемый в каком-либо акте. Разъяснение – речь или документ, вносящие ясность во что-либо; метод эмоционально-словесного воздействия, основанный на растолковании содержания тех или иных норм, требований, правил поведения в той части, которая является неясной.

Проще выражаясь, исследователь сначала должен осознать содержание той или иной правовой дефиниции, а затем в устной или письменной форме донести его до заинтересованных лиц.

Толкование по субъекту делится на две основных группы: официальное и неофициальное.

Официальное толкование подразделяется на:

аутентичное – разъяснение смысла закона, исходящее от органа, принявшего его;

легальное – разъяснение закона органом государственной власти, уполномоченным на то законом;

судебное – любым судебным органом при применении закона в процессе рассмотрения конкретных дел.

Неофициальное толкование подразделяется на:

обыденное – может даваться любым лицом в повседневной жизни;

профессиональное – исходит от лиц, имеющих специальное образование (адвокаты, прокуроры, юрисконсульты и др.);

доктринальное – научно-исследовательский вид юридической деятельности, основанный на правовом анализе и прогнозировании, осуществляемый компетентным лицом либо группой лиц, обладающими специальными знаниями, умениями и опытом, направленный на разъяснения смысла правовых норм, понятий или явлений в целях их правильного уяснения и дальнейшего применения.

Нас же в рамках предмета исследования интересует именно неофициальное толкование, которое именуется доктринальным.

Доктринальное толкование дается учеными, юристами-практиками, специалистами в узкой сфере законодательства, научно-исследовательскими организациями в монографиях, комментариях к закону, иных научных работах. Вот об этом виде толкования и пойдет в дальнейшем речь.

Сначала о его достоинствах и недостатках.

К первым следует отнести, как правило, системное разъяснение всех положений статей нормативного правового акта, степень его значимости для правоприменительной практики. Основным же недостатком следует назвать возможное расхождение авторских суждений с официальной позицией, представленной государственным органом власти.

И если отмеченные нами плюсы понятны для читателя, то минус надлежит прокомментировать более предметно.

Значительная часть специалистов в области оперативно-розыскной деятельности (далее – ОРД) всегда полагали, что оперативно-розыскные мероприятия (далее – ОРМ) существуют для решения задач борьбы с преступностью в непроцессуальной форме и что они могут осуществляться независимо от наличия или отсутствия материалов уголовного дела. На это же нацеливает и содержание ч. 1 ст. 7 ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» (далее – ФЗ об ОРД), а также решение Конституционного Суда РФ, согласно кото-

Вестник Сибирского юридического института МВД России

рому «…каждое основание для проведения оперативно-розыскных мероприятий (статья 7) является самостоятельным и применяется независимо от другого…»1.

Однако толкование судебным органом сущности одного из ОРМ, именуемого «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств»2 применительно к жилищу, перевернуло все «с ног на голову». Высказанная мысль может быть подтверждена рядом решений Верховного Суда РФ.

В одном из них отмечается, что «осмотр (уголовно-процессуальный) жилища без согласия проживающих в нем лиц имеет аналог в виде оперативно-розыскного мероприятия под названием «обследование помещений» (п. 8 ч. 1 ст. 6 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»). Это мероприятие может проводиться как при наличии уголовного дела, так и до его возбуждения ...» 3 .

Затем кассационным определением Верховного Суда РФ от 9 января 2013 г. N 45012-77 гласное обследование жилого помещения, проведенное на основании судебного решения, признано незаконным, поскольку согласия на проникновение в жилище от его владельцев получено не было. В нем отмечалось, что «по смыслу положений Закона об ОРД оперативно-розыскное обследование осуществляется негласно и не может быть направлено на обнаружение и изъятие доказательств по уголовному делу. Гласная же форма обследования фактически превратила его в обыск в жилых помещениях до возбуждения уголовного дела, проведенный с нарушением требований, установленных ст. 182 УПК РФ» [22, с. 3-9].

Кстати Ю.П. Гармаев, О.В. Викулов в практическом пособии, ориентированном на широкий круг правоприменителей (следователей, адвокатов, оперативных сотрудников, прокуроров, судей, иных участников уголовного судопроизводства), неправомерно используют это решение суда как аргумент для признания в подобной ситуации незаконными действий сотрудников оперативного подразделения [3, с. 60]. Почему неправомерно? Потому что опять же Верховный Суд РФ уже в 2019 г. высказал позицию, противоречащую его точке зрения о том, что гласное обследование жилища равнозначно обыску: « Нельзя признать нарушением статьи 89 УПК РФ, статей 7, 11 Федерального закона от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности»... то, что жилища обследовались до возбуждения уголовного дела, поскольку по смыслу указанных норм возбуждение уголовного дела не является обязательным условием для осуществления оперативно-розыскной деятельности» 4 .

В связи с этим следует отметить, что, видимо, правовая система Российской Федерации настолько несовершенна, что ее высшим судам систематически (и не всегда последовательно) приходится разъяснять (толковать) те или иные предписания закона, а оно (толкование – Н.Ж.) не всегда своевременно доходит до правоприменителя.

А что же ученые – насколько единообразно они разъясняют положения закона?

Попытаемся ответить на этот вопрос, используя интерпретацию некоторыми исследователями сути того же мероприятия, что мы упоминали выше.

Здесь следует обратить внимание на следующие основные аспекты: сущность мероприятия, оценку объекта применения оперативно-розыскных возможностей, обязательную характеристику условий и содержание действий сотрудников оперативного подразделения.

Обследование (в оперативно-розыскном смысле) – способ получения сведений, заключающийся в визуальном, слуховом, электронном или ином изучении различных объектов, возможно являющихся носителями информации о преступной деятельности и причастных к ней лицах, решения других частных задач ОРД¹.

Таким образом, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств (далее – обследование) – ОРМ, заключающееся в проникновении на (в) указанные объекты, их кратковременном изучении и проведении иных операций посредством применения органов чувств и специальных технических средств субъектами ОРД с целью решения ее задач [6, с. 9].

Что касается оценки объекта, то А.Ю. Шумилов вполне логично использует в его характеристике применительно к оперативно-розыскному обследованию, ограничивающему конституционные права личности, не термин «жилище»2 (имеющий в УК РФ и УПК РФ разные нормативные определения3), а содержащийся в законе: «жилое помещение – строение или сооружение, предназначенное для проживания людей. Это помещение, строительство которого закончено и которое принято в установленном порядке в эксплуатацию, подлежащее кадастровому и техническому учету (инвентаризации)»4.

Также он отмечает, что разновидностью такого помещения «является жилой дом – индивидуально определенное здание, фундаментально связанное с землей, в котором вся или не менее половины полезной площади занята жилыми помещениями, конструктивно предназначенными для постоянного проживания людей» [27, с. 234].

В оперативно-розыскной доктрине право на гласное проникновение в жилище и осуществление там оперативно значимых действий достаточно продолжительное время толковалось ограничительно: лишь как возможность проведения гласных ОРМ при наличии на то согласия объекта мероприятия (лица) [8, с. 61].

Также в одном из известных исследований авторы указывают, что «гласное обследование осуществляется с согласия владельцев осматриваемых объектов» [20, с. 58].

Аналогичный подход избрал авторский коллектив, отмечая, что «гласное обследование может осуществляться с согласия владельцев осматриваемых объектов» [8, с. 65], а «под неприкосновенностью (жилища - Н.Ж.) понимается запрещение проникать в жилые помещения, если на это нет ясно выраженного согласия проживающих в нем лиц» [8, с. 37].

А.Е. Чечётин, рассуждая об обязательных условиях рассматриваемого ОРМ, полагает таковым следующее: «для гласного обследования жилища - необходимость получения согласия присутствующих при этом проживающих в нем совершеннолетних дееспособных лиц» [23, с. 75].

Близкая к изложенной позиция транслируется исследователями Казанского юридического института: «Гласное обследование жилища, личных вещей, частного автотранспорта, приусадебных участков может проводиться только с согласия лиц, чьи права при этом затрагиваются» [14, с. 218].

Этот же посыл проецирует и А.Ю. Шумилов: «Гласное О.п. (обследование помещения

Вестник Сибирского юридического института МВД России

- Н.Ж.) проводится с согласия владельца обследуемого объекта, как в его присутствии, так и без него» [13, с. 178].

А.С. Поправко в этой части еще более категорична: «В настоящее время ОРМ, ограничивающие конституционные права человека и гражданина, могут проводиться только при условии вынесения судебного решения, разрешающего проведение таких ОРМ [16, с. 42].

Мы бы могли и далее продолжать цитирование подобных комментариев [напр.: 1, с. 120; 5, с. 105; 12, с. 211; 17, с. 98; 24, с. 154, 161,166-167; 15, с. 240-244], однако в последние годы среди ученых существенно увеличилось число сторонников расширительного толкования права на проведение рассматриваемого ОРМ в гласной форме, в том числе допустимости применения мер принуждения [напр.: 4, с. 40; 9, с. 27; 25, с. 45-47; 26].

Так, Е.В. Буряков отмечает: «Закон об ОРД напрямую не устанавливает возможность проведения гласного обследования вопреки воле собственников обследуемых объектов. В то же время часть вторая его ст. 15 содержит норму, согласно которой законные требования должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, обязательны для исполнения физическими и юридическими лицами, к которым такие требования предъявлены» [11, с. 103].

Осуществим попытку оценить эту идею, проведя некую аналогию с таким гласным следственным действием, как обыск.

«Обыск как следственное действие представляет собой обследование (при необходимости - принудительное) помещений и иных мест, живых лиц, их одежды, обуви на основаниях и в порядке, предусмотренных законом, в целях обнаружения и изъятия орудий преступления, денег, ценностей и иного имущества, полученного в результате совершения преступления, других предметов и документов, которые могут иметь значение для уголовного дела, разыскиваемых лиц или трупов» [19, с. 211], «цель обыска – розыск и изъятие имеющих значение для дела объектов…» [10, с. 366].

Анализируя представленные определение и пояснение, следует обратить внимание на несколько моментов.

Во-первых, обыск описывается как обследование. В оперативно-розыскном смысле – это способ получения сведений, в уголовно-процессуальном – способ получения сведений, которые могут стать доказательствами. Таким образом, направленность на добывание сведений видится абсолютно аналогичной.

Во-вторых, эта совокупность действий может иметь принудительный характер. Хотя в ФЗ об ОРД напрямую в этой части ничего не указано, однако в ст. 15 Федерального закона «О полиции» (далее – ФЗ о полиции) разъясняется, что «сотрудники не вправе входить в жилые помещения помимо воли проживающих в них граждан иначе как в случаях и порядке, установленных федеральными конституционными законами, настоящим Федеральным законом и другими федеральными законами; проникновение сотрудников полиции в жилые помещения ... допускается в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации ...». ФЗ об ОРД, предоставляя оперативным подразделениям право проводить рассматриваемое мероприятия и изымать представляющие оперативный интерес объекты, как раз и относится к таким законодательным актам.

Что касается обыска, то согласно п. 6 ст. 182 УПК РФ «при производстве обыска могут вскрываться любые помещения, если владелец отказывается добровольно их открыть».

Отдельные авторы по этому поводу отмечают: «При производстве обыска допускается принудительно вскрывать запертые помещения, если лицо отказывается открыть их добровольно. При этом следует избегать не вызываемых необходимостью повреждений» [19, с. 214].

Аналогичной позиции придерживаются и иные исследователи: «Следователь вправе производить любые поиски, если обследование помещения или хранилища не сопряжено с их повреждением или разрушением. В тех случаях, когда владелец отказывается открыть помещение или хранилище, которое вскрыть без повреждения невозможно, необходимо … привлечь специалистов при вскрытии помещений и хранилищ, Допустимы лишь те повреждения, которых невозможно избежать» [10, с. 366].

Традиционно считается, что помещение – часть объема здания или сооружения, имеющая определенное назначение и ограниченная строительными конструкциями¹. В это определение, как мы видим, не включены объекты, расположенные (находящиеся) внутри помещения (сейфы, металлические шкафы, тайники и т.п.). Согласно ч. 4 ст. 15 ФЗ о полиции «при проникновении в жилые по-мешения... сотрудник полиции вправе при необходимости произвести взлом (разрушение) запирающих устройств, элементов и конструкций, препятствующих проникновению в указанные помещения»». Однако такая правовая конструкция не разъясняет возможности осуществления подобных действий применительно к материальным объектам, расположенным в этих помещениях. В соответствии с положениями п.п. 5, 9 ст. 182 УПК РФ или п. 1 ч. 1 ст. 15 ФЗ об ОРД объекты, не прикрепленные к конструкциям сотрудники могут изъять. Но что делать при обнаружении тайников или иных объектов, стационарно установленных в указанных помещениях и конструктивно неотделимых от них? К сожалению, ответа на этот вопрос ни у нормодателя, ни у исследователей, ни у практиков не припасено.

Может быть, этот ответ в определении понятия «хранилище»?

Хранилище – в уголовном праве России понятие, означающее хозяйственные помещения, обособленные от жилых построек, иные сооружения, которые оборудованы ограждением либо техническими средствами или обеспечены иной охраной и предназначены для постоянного или временного хранения материальных ценностей. Нет, в настоящем определении хранилище и помещение видятся синонимами, что не позволяет оценить их как-то иначе.

В-третьих, целями и обследования, и обыска выступают обнаружение и получение (изъятие) сведений, значимых для ОРД или уголовного судопроизводства.

Также в оперативно-розыскном и уголовном процессе схожи установки по наличию законных оснований, вынесению постановления об осуществлении рассматриваемой совокупности действий, необходимости получения судебного решения об ограничении конституционного права личности, предусмотренного ст. 25 высшего нормативного правового акта России, возможности присутствия адвоката, оформлению по результатам протокола в соответствии с предъявляемыми УПК РФ требованиями.

Основными различиями в этих сферах выступают участие следователя (в уголовном процессе), сотрудника оперативного подразделения (в ОРД), наличие возбужденного уголовного дела (в уголовном процессе), его необязательность (в ОРД), потребность в привлечении понятых (в уголовном процессе), отсутствие такого предписания (в ОРД).

Таким образом, результаты исследования отношения некоторых представителей оперативно-розыскного (да и уголовно-процессуального права) к толкованию отдельных законодательных норм приводят нас к двум выводам:

• 1)    устоявшееся отношение к гласному обследованию жилища как к ОРМ, нуждающемуся в получении согласия на его проведение со стороны правообладателей, представляется некорректным и негативно влияющим на оперативно-розыскную практику;

• 2)    отсутствие законодательных предписаний, разъясняющих возможности сотрудников компетентных государственных органов при необходимости вскрывать (взламывать) материальные объекты, находящиеся в жилом (да и любом другом) помещении и, возможно, содержащие оперативно значимые сведения (предметы, материалы, документы), игнорирование исследования этой проблемы со стороны оперативно-розыскной и уголовно-процессуальной науки создает серьезные предпосылки для возникновения разных точек зрения ученых, правовых коллизий и прецедентов, сокращающих возможности противодействии преступности.

Вестник Сибирского юридического«‘^w®’’» института МВД России