Обеспечение исполнения договорных обязательств по договору подряда для государственных нужд

Принятие Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» в значительной степени изменило порядок определения подрядчиков для заключения договора подряда на выполнение работ для нужд Российской Федерации и ее субъектов. Для наиболее полного анализа действующих в настоящее время норм необходимо определить ранее применявшиеся в области строительства и проектирования механизмы размещения заказов. Согласно требованиям Федерального закона № 94-ФЗ размещение заказов могло происходить в различных формах, выбор которых зависел от характера подлежащей выполнению работы. Так, в соответствии с п. 4.1 ст. 10 Федерального закона

№ 94-ФЗ размещение заказа на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, в т.ч. автомобильных дорог, временных построек, киосков, навесов и других подобных построек, для нужд заказчиков осуществлялось исключительно путем проведения открытого аукциона в электронной форме.1 В случае если работы были связаны с возведением, реконструкцией, капитальным ремонтом особо опасного, технически сложного объекта капитального строительства (объекты использования атомной энергии, объекты космической и авиационной инфраструктуры2, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, размещение заказа осуществлялось путем проведения конкурса или открытого аукциона в электронной форме. Исключением из этого правила являлись заказы на выполнение особо опасных и технически сложных работ3 по возведению объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения. В подобных случаях Закон № 94-ФЗ допускал при размещении таких заказов использование в качестве способа определения подрядчика только конкурс.

В действующем с 01 января 2014 года законодательстве в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных нужд способы определения подрядчиков закреплены в ст. 24 Федерального закона № 44-ФЗ. Как и в прежнем законодательстве для работ, связанных со строительством, применяются два механизма размещения заказа: конкурс и аукцион. В исключительных случаях (например, при необходимости заключения договора с новым подрядчиком взамен расторгнутого ранее контракта в одностороннем порядке) может применяться также запрос котировок у единственного поставщика. Под конкурсом понимается способ определения подрядчика, при котором победителем признается участник закупки, предложивший лучшие условия исполнения контракта.

Аукцион – способ определения подрядчика, при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта.1 Законодатель определил исчерпывающий перечень видов торгов, которые можно разделить по следующим критериям:

• 1)    по возможности участия в определении подрядчика:

• -    конкурс может быть открытым, закрытым, конкурс с ограниченным участием и закрытый конкурс с ограниченным участием;

• -    в качестве данной формы для аукциона законодатель прямо называет только закрытый аукцион;

• 2)    по форме размещения:

• - в отличие от конкурса, проведение аукциона возможно в электронной форме;

• 3)    в зависимости от количества этапов:

• -    конкурс может быть проведен в два этапа (двухэтапный конкурс);

• -    аукцион всегда имеет один этап.

Нововведениями принятого закона в части способов размещения заказа являются такие тендеры, как конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс. Новым также является исключение таких способов размещения заказа, как открытый аукцион (его функции выполняет электронный аукцион). Подобные изменения объясняются законодателем как следование мировой практике, а также рекомендациям ЮНИСТРАЛ. В качестве основной цели произошедших преобразований называется расширение перечня процедур таким образом, чтобы в зависимости от предмета закупки заказчик мог определить наиболее адекватный метод оценки предложений участников [1, с. 103].

Стоит отметить, что для осуществления процедуры выбора подрядчика для выполнения тех или иных строительных работ для государственных нужд механизм размещения заказа имеет первостепенное значение. Это связано с тем, что именно в зависимости от способа определения подрядчика у заказчика появляются права на проведение квалификационного отбора участников торгов. Результатом же неверно выбранной формы тендера может явиться выполнение работы ненадлежащего качества либо вовсе прекращение государственного контракта в связи с неисполнением подрядчиком своих обязанностей.

На протяжении всего периода действия Федерального закона № 94-ФЗ велись дискуссии о наиболее подходящем механизме определения подрядчика в части строительных и проектно-изыскательских работ. Логично предположить, что при выборе подрядчика для рассматриваемых работ такой способ, как конкурс гораздо более выгоден, нежели аукцион в том или ином его виде, т.к. предпочтение в конкурсе отдается лицу, предложившему наилучшие условия выполнения контракта. На практике в силу понуждения законодателем заказчиков обращаться к форме аукциона строительные компании, несмотря на богатый практический опыт строительства, квалифицированный персонал и всю необходимую рабочую технику, зачастую уступали мелким компаниям. Объяснялось возникновение подобных ситуаций тем, что, даже не имея необходимой материально-технической базы, опыта и нужной квалификации, мелкие строительные компании за счет значительного и часто неоправданного снижения цены, выигрывали соответствующие тендеры. По информации представителей отрасли, снижение цен происходило на 35–40% [2, с. 40–43]. При подобном уровне цены контракта надлежащее выполнение задания в соответствии с договором подряда для государственных нужд становилось невозможным. Результатом же, как правило, было либо расторжение контракта без возможности осуществления реституции, либо увеличение цены контракта при невыполнении в дальнейшем работы надлежащего качества.

Действующий в настоящее время законодательный акт в исследуемой области всё также устанавливает для заказчиков в большей части императивные нормы для способа определения подрядчика на выполнение строительных работ той или иной сложности. К примеру, электронный аукцион обязан применяться при определении подрядчиков по любому виду строительных работ, за исключением разведочно-буровых1. Необходимо отметить, что в приведенном примере речь идет не о возможности заказчика выбирать любой из предложенных механизмов размещения заказа, а именно об обязанности его при заказе строительных работ пользоваться электронным аукционом.

В отношении проведения проектно-изыскательских работ законодатель также предлагает императивную норму, согласно которой для заключения контракта на проведение научных исследований, проектных работ (в т.ч. архитектурно-строительного проектирования), экспериментов, изысканий необходимо проведение двухэтапного конкурса1.

Основным фактором, позволяющим заказчику строительных работ гарантировать надлежащее их качество, является возможность установления дополнительных требований к квалификации подрядчика, наличию у него необходимой для выполнения работ, обусловленных заданием, материально-технической базы. Согласно статистическим данным в настоящее время в качестве пути определения подрядчика наибольшее количество заказчиков использует такую форму тендера, как электронный аукцион (59,38%). На открытый конкурс приходится примерно 31% всех заказов2. Иные способы определения подрядчика, в т.ч. и конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, не имеют подобной частоты применения на практике (0,07%), что, на мой взгляд, необоснованно. Это связано в первую очередь с тем, что при использовании данных видов тендеров возможно наиболее полное применение квалификационных критериев отбора подрядчиков, а это очень важно при определении контрагента договора подряда на выполнение строительных или проектно-изыскательских работ для государственных нужд.

Стоит отметить, что определение подрядчика путем проведения электронного аукциона особенно распространено в субъектах России. Данный вид торгов не отличается большой сложностью и длительностью проведения. Недостатками преобладающего вида тендеров – электронного аукциона, является сама процедура определения победителя торгов. По действующему законодательству подрядчиком в случае проведения электронного аукциона становится участник, предложивший минимальную цену контракта. Условие о качестве работ, подлежащих выполнению в соответствии с заданием, при этом не учитывается. Данная норма права объясняет стремление заказчиков использовать именно данный вид торгов в своей деятельности. Однако явным недостатком аукциона является ограниченная возможность установления дополнительных требований к подрядчику, а также возможность разнообразного толкования норм права при решении возникающих проблем. Так, например, правоприменительная практика признает незаконным установление заказчиком требования к предъявлению подрядчиком свидетельства саморегулируемой организации о допуске к работам, влияющим на безопасность объектов капитального строительства. На основании статьи 31

Федерального закона о ФКС нарушением данное требование признается, в случае если в один лот со строительными работами включены работы, для выполнения которых требуется разрешение (лицензия) и которые могут проводиться с привлечением иных лиц, имеющих необходимую лицензию. ФАС России и некоторые арбитражные суды включение в документацию об аукционе указанного требования признают нарушением. Однако установление подобных ограничений к участникам торгов на выполнение работ в сфере строительства является необходимым и обоснованным с точки зрения гарантии выполнения работ надлежащего качества, а следовательно, и безопасности объекта строительства и лиц, эксплуатирующих его в будущем.

В качестве недостатков открытого конкурса можно отметить лишь длительность и достаточную сложность процедуры размещения заказа и определения победителя. Однако, по моему мнению, такой вид торгов, как конкурс, в той или иной форме наибольшим образом подходит для определения подрядчика на выполнение строительных и проектно-изыскательских работ. Это подтверждается и выбором законодателем именно данного вида тендера для определения подрядчика в отдельных видах строительных работ (ст. 56, 57 Федерального закона о ФКС). Положительным аспектом указанной модели размещения заказа является также и возможность оценки поданной участником заявки, исходя из соответствия его специальным требованиям, в т.ч. финансовых ресурсов, опыта работы. Однако негативным аспектом формы открытого конкурса является невозможность многоступенчатого отбора участников. Именно проведение многоступенчатого конкурса (конкурса с ограниченным участием или двухэтапного конкурса) позволяет наилучшим образом учесть квалификацию, наличие необходимой финансовой и материально-технической базы, опыта, репутации, квалифицированного персонала у участника отбора.

В связи с этим представляется логичным размещение заказов на выполнение строительных работ любой сложности путем проведения конкурса в той или иной форме. При этом подбор подрядчика для выполнения строительных работ, не влияющих на безопасность строящегося объекта, вне зависимости от отнесения его к особо опасным и технически сложным может осуществляться путем проведения открытого конкурса. Это не позволит усложнить процедуру выбора подрядной организации при необходимости проведения текущего ремонта какого-либо здания, замены дверных и оконных конструкций и т.п. Иные виды работ, непосредственно связанные с возведением нового здания, сооружения, реализацией капитального ремонта, установкой новых технических систем в здании, должны производиться подрядчиком, прошедшим многоступенчатый отбор с использованием конкурса с ограниченным участием.

Таким образом, предлагаю внести в ч. 3 ст. 59 Федерального закона № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» изменения, изложив ч. 3 ст. 59 в следующей редакции: «Заказчик имеет право осуществлять путем проведения электронного аукциона закупки товаров, работ, услуг, не включенных в указанные в части 2 настоящей статьи перечни, за исключением работ по строительству или реконструкции предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также по выполнению монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ». Также предлагаю внести в Распоряжение Правительства Российской Федерации от 31 октября 2013 года № 2019-р «О перечне товаров, работ, услуг, в случае осуществления закупок которых заказчик обязан проводить аукцион в электронной форме (электронный аукцион)» изменения в виде исключения пункта «работы строительные (кроме кода 45.12)».

Весьма дискуссионным в теории и на практике является вопрос о необходимости введения или исключения квалификационного критерия к участникам размещения заказов. Отмечается, что без указанного критерия невозможно обеспечить нормальное функционирование системы закупок, поскольку при этом сильно увеличивается риск неисполнения или ненадлежащего исполнения контракта (т.к. в этом случае к контрактам допускаются все, в т.ч. и неквалифицированные поставщики). С другой стороны, отсутствие квалификационного критерия в большинстве случаев размещения заказов обеспечивает высокий уровень конкуренции между участниками торгов, что в конечном итоге ведет к экономии бюджетных средств.

Согласно п. 4 ст. 3 Федерального закона о ФКС участником закупки признается любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в т.ч. зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Приведенная норма Закона № 44-ФЗ о допуске к государственным заказам любых лиц представляется полностью соответствующей конституционным нормам. Речь идет, в частности, о ч. 1 ст. 8 Конституции Российской Федерации, гарантирующей единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств, поддержку конкуренции, свободу экономической деятельности1, а также о ч. 1 ст. 34 Конституции РФ, устанавливающей право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности2.

Ограничения на участие субъектов в размещении государственных и муниципальных заказов могут быть введены только федеральными законами, в т.ч. путем установления специальных требований к таким субъектам.

Ко всем участникам государственного заказа законодателем предъявляются общие требования, названные в ст. 31 Федерального закона о ФКС. Так, участник закупок должен соответствовать следующим условиям:

• 1)    соискатель должен обладать правомочностью на участие в процедуре осуществления государственного заказа;

• 2)    участник закупок не должен находиться в стадии ликвидации юридического лица, признания его несостоятельным (банкротом) либо в стадии открытия конкурсного производства;

• 3)    в отношении участника не должна применяться процедура административного приостановления деятельности;

• 4)    участник не должен иметь недоимки по платежам в бюджет Российской Федерации (налогам и сборам), за исключением случаев, указанных в законе;

• 5)    члены руководящих органов участника не должны иметь судимости за преступления в сфере экономики, а также наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с выполнением работы, являющейся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации;

• 6)    участник закупки должен обладать исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев, указанных в законе;

• 7)    между участником закупки и заказчиком не должен иметь место конфликт интересов;

• 8)    участник закупки должен соответствовать также требованиям, предусмотренным иными Федеральными законами¹.

Дополнительные требования к квалификации участника, наличию у него опыта, репутации, финансовых ресурсов для исполнения контракта, материально-технической базы, имеющейся на праве собственности или ином законном основании, а также наличию необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта могут устанавливаться Правительством Российской Федерации при определении подрядчика для выполнения отдельных видов работ.

В настоящее время подобные дополнительные требования устанавливаются Постановлением Правительства Российской Федерации от 28 ноября 2013 года № 1089 «Об условиях проведения процедуры конкурса с ограниченным участием при закупке товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд». Составной частью данного нормативно-правового акта являются Дополнительные требования, предъявляемые к участникам закупки отдельных товаров, работ, услуг, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации (далее по тексту – Требования), а также Перечень случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации (далее по тексту – Перечень).

В качестве дополнительных требований для участников закупок при необходимости выполнения работ особой сложности или особого характера Правительство Российской федерации установило, в первую очередь, наличие опыта исполнения (с учетом правопреемства) договора выполнение работ, указанных в Перечне в течение 3 лет до даты подачи заявки на участие в конкурсе. При этом для зачета имеющегося опыта должно соблюдаться условие о стоимости ранее исполненного контракта (договора). По установленному правилу она должна составлять не менее 20% начальной (максимальной) цены контракта договора (цены лота), на право заключить который проводится конкурс с ограниченным участием.

Другим обозначенным дополнительным требованием является наличие собственного и (или) арендованного на срок исполнения договора оборудования и других материальных ресурсов, а также прав на результаты интеллектуальной деятельности в объеме, установленном конкурсной документацией, необходимом для надлежащего и своевременного исполнения договора. Стоит отметить, что данное требование четко устанавливает срок, в течение которого материально-техническая база должна находиться во владении и пользовании участника торгов [3, с. 113].

В рассматриваемом Постановлении Правительства РФ законодатель ограничил возможность заказчика для установления дополнительных требований для участников торгов на определение подрядчика в случае, если заданием является выполнение строительных работ на особо опасных и технически сложных объектах. Так, п. 6 вышеуказанного Перечня устанавливает возможность применения названных дополнительных требований к подрядчикам для выполнения работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту особо опасных, технически сложных объектов капитального строительства, а также искусственных дорожных сооружений, включенных в состав автомобильных дорог федерального, регионального или межмуниципального, местного значения, и работ, включенных в эту группировку при соблюдении условия о пределе начальной цены контракта в 150 млн. рублей для федерального уровня. В случае если начальная (максимальная) цена контракта не превышает данную сумму, то определение подрядчика может производиться с помощью как аукциона, так и открытого конкурса, где невозможно установление заказчиком дополнительных требований к квалификации, опыту, имеющейся базе.

Установление ч. 6 ст. 31 Федерального закона о ФКС запрета заказчикам предъявлять дополнительные требования в нарушение положений действующего законодательства представляется нелогичным и не соответствующим условиям современного рынка. Это подтверждается, например, тем, что негосударственные заказчики при осуществлении закупок для собственных нужд вправе самостоятельно устанавливать неограниченные требования для участников, в т.ч. и по наличию квалификации, разрешений и пр. Так, в соответствии с п. 11 Типового положения о порядке размещения заказов на закупку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения деятельности дочернего общества ОАО «РЖД» для участников размещения заказов могут быть установлены различные квалификационные требования по усмотрению заказчика1. В части же государственных контрактов, в т.ч. на заключение договора подряда для государственных нужд, при введении самостоятельности заказчика в данном вопросе речь должна идти не об ограничении конкуренции, а о надлежащем качестве подлежащих выполнению работ. Заключение договора с подрядчиком, который может выполнить задание без необходимости дальнейшего исправления допущенных в ходе выполнения работ ошибок, приведет к сокращению бюджетных расходов. Безусловно, самостоятельно предъявляемые заказчиком требования к участникам торгов должны быть обоснованными и соответствовать нормам действующего законодательства. В связи с вышеизложенным, предлагаю внести изменения в ч. 6 ст. 31 Федерального закона № 44-ФЗ, изложив ее в следующей редакции: «Заказчики вправе устанавливать дополнительные требования к участникам закупок, отвечающие требованиям разумности и справедливости и соответствующие требованиям действующего законодательства».

Следует отметить, что функции по выявлению необходимости предъявления дополнительных требований к участникам торгов могут осуществляться контрактными службами заказчиков, а в случае отсутствия данных служб – ответственным должностным лицом или специализированной организацией, с которой заказчик заключает договор на осуществление действий по проведению торгов. Данные функции также могут быть возложены и непосредственно на комиссию по осуществлению закупок.