Общие теоретические подходы к пониманию субинститута уголовного права

С убинститут уголовного права относится к числу правовых феноменов, не только не имеющих однозначного понимания в науке, но и не заявленных в необходимой мере в качестве самостоятельного предмета анализа.

При всем том, что термин «субинститут» весьма активно используется в научной литературе, на уровне словарных и энциклопедических изданий соответствующее понятие не определяется. Так, Юридическая энциклопедия, раскрывая более 16000 юридических терминов, ни в одной статье не содержит дефиницию субинститута [1]. Термин субинститут также не встречается в общелингвистических словарях и его содержание приходится раскрывать через анализ составных частей этого сложного слова. Толковый словарь русского языка предлагает, в частности, анализ приставки «суб», указывая, что она образует существительные со значением вторичности, побочности, подчиненности, малости по сравнению с тем, что названо в производящей основе, либо нахождения около чего-нибудь, поблизости, под чем-нибудь [2, с. 777]. При этом заметим, что как лингвистические, так и юридические справочники содержат развернутое понятие лексемы «институт».

Отсутствие словарной дефиниции понятия «субинститут права» является, на наш взгляд, первым и очевидным симптомом того, что, обозначаемый этим понятием феномен, не получил должного осмысления, а само понятие не вошло необходимым элементом в тезаурус правовой науки. В юриспруденции есть только самое общее понимание того, что субинститут права, с одной стороны, объемлет несколько правовых предписаний (или правовых норм), и с другой – является частью правового института или отрасли права.

В этом общем восприятии субинститута его проблематика, по природе своей, изначально оказывается связанной с темой институционального строения отрасли уголовного права, которая сама по себе также не относится к числу общеизвестных. Более того, если институты права – тема, которая берет свое начало с XIX столетия, то субинституты – относительно «новое» открытие в структуре права.

В отечественной науке, пожалуй, первым о нем заговорил О.С. Иоффе, который в 1968 году выдвинул идею субинститутов для теоретического осмысления многоступенчатости правовых общностей в структуре гражданского права. Он пришел к выводу о том, что «институт – не только не последнее после нормы подразделение отрасли права (имеются еще и подотрасли), но и не всегда первое подразделение, следующее за ней, так как самостоятельные органические образования встречаются иногда и внутри института. Такие образования, – заключил О.С. Иоффе, – можно было бы назвать субинститутами» [3, с. 99].

С тех пор идея наличия субинститутов в составе любой отрасли, в том числе, и уголовного права, стала общепризнанной, но до настоящего времени осталась лишь на уровне идеи. Полноценных и масштабных исследований, посвященных обоснованию понятия, содержания, видов субинститутов уголовного права нет.

Между тем, само понятие «субинститут права» имеет непосредственное обращение в сфере правовых отношений. Оно прямо используется в нормативных правовых актах (так, абз. 2 п. 15 Приказа Минюста России от 04.03.2021 № 27 предписывает, что при классификации правовых актов в целях ведения их общего регистра необходимо индексировать каждый предмет регулирования индексом, «отражающим наиболее узкую область (институт, субинститут) права» [4]), представлено в мотивировочной части некоторых судебных решений.

При проведении исследования нам не встретилось решений судов общей юрисдикции по уголовным делам, где бы был использован в каком-либо контексте термин «субинститут» и единственный раз встретился термин «правовой институт» [5], что, по-видимому, может быть объяснено одновременно и неразвитостью теории уголовно-правовых субинститутов (в отличие от аналогичной теории в гражданском праве), и как следствие, невостребованностью данной правовой категории для обоснования принимаемых судом решений.

В практике Конституционного Суда РФ также не представлено использование понятия «субинститут», хотя понятие правового института ей широко известно. Стоит отметить, что правовым институтом Конституционный Суд РФ именует различные образования в структуре права и его отраслей. В его решениях упоминается, в частности, о «межотраслевом институте амнистии» [6], «уголовно-правовом институте соучастия в преступлении» [7], «уголовно-правовых институтах освобождения от наказания и смягчения наказания» [8], «уголовно-правовом институте судимости» [9], «институте освобождения от уголовной ответственности ввиду истечения сроков давности» [10]. Уже из самих этих наименований следует, что Конституционный Суд РФ обозначает словом «институт» и межотраслевые образования, и внутриотраслевые образования, причем как выделенные на уровне отдельной главы уголовного закона, так и не выделенные, выраженные как в нескольких статьях уголовного закона, так и в одной статье.

Что касается научной литературы по проблемам уголовного права, то здесь термин «субинститут» применяется специалистами вне какой-либо системы. Субинститутом признают совокупность норм, объединенных в главу или раздел УК РФ (например, о преступлениях против правосудия [11] или об уголовной ответственности несовершеннолетних [12, с. 66]), совокупность норм внутри той или иной главы закона (например, субинституты кредитных и налоговых преступлений в рамках института преступлений экономических [13, с. 84]), отдельные правовые нормы

(например, об исполнении приказа [14]), а также, совокупность норм, не имеющих строго определенного места в структуре закона, но объединенных некоей теоретической идеей (например, о прикосновенности к преступлению [15]).

Очевидно, что такая ситуация не может быть признана удовлетворительной и нуждается в теоретическом разрешении, дополнительно актуализируя заявленную тему.

Начать содержательный анализ понятия и признаков субинститута уголовного права полагаем необходимым с уяснения и уточнения некоторых исходных теоретических положений.

Во-первых, понятие «субинститут уголовного права» в качестве элемента его структуры может быть адекватно понято лишь в рамках определенного типа понимания права. В современной науке основные типы правопонимания, так или иначе, сводятся либо к нормативизму, либо к социологизму (в различных вариациях), при этом наблюдается вполне отчетливое их противостояние, в рамках которого нормативистский тип правопони-мания весьма часто выступает в качестве объекта критики. Однако, на наш взгляд, универсальный методологический принцип дополнительности не позволяет сделать однозначный выбор в пользу того или иного подхода к праву.

И социологическая интерпретация права, и нор-мативистская, в равной мере, необходимы для его адекватного восприятия. Другое дело, что каждый из этих типов правопонимания в отдельности лучше приспособлен для решения одних задач, и меньше приспособлен для решения других. С институциональным и субинституциональным строением права складывается та же ситуация. Предпринятая в отечественной науке попытка социологического анализа институтов уголовного права [16], при всей ее безусловной значимости, оказалось малопригодной для понимания внутренней структуры отрасли, анализа связи права и закона, в связи с чем, обоснованно была подвергнута, в этой части, критической оценке [17]. А поэтому, как нам представляется, позитивистская методология и нормативизм, хотя и являются объективно ограниченными (как, впрочем, и любой иной подход к пониманию права), но сохраняют в полной мере свои гносеологические возможности для исследования структуры отрасли уголовного права. Именно в рамках нормативизма, в принципе, допустимо говорить об отраслевом строении права и строении самой правовой отрасли. При этом стоит помнить, что современный нормативизм вовсе не настаивает на отождествлении уголовного права и уголовного закона как единственного отраслевого источника, тем самым, открывая возможности для раздельного и сопоставительного анализа их внутренней структуры.

Во-вторых, оставаясь в предметном поле нормативизма, следует ответить на принципиальный вопрос о том, выступает ли субинститут элементом структуры именно отрасли права. В литературе по общей теории права ряд специалистов отвечает на него утвердительно. К примеру, Г.П.

Курдюк пишет: «К элементам системы отрасли права относят норму права – первичный элемент системы, субинститут, институт права, а также – подотрасль права» [18, с. 66]. В то же время, некоторые авторы указывают на то, что субинститут есть элемент структуры не отрасли права, а системы права, вообще. Л.А. Морозова, в частности, пишет: «Система права включает в себя следующие элементы: нормы права; субинституты права; правовые институты; подотрасли права; отрасли права; крупные структурные образования (общности), объединяющие группы отраслей – материальное и процессуальное право, частное и публичное право и др.» [19, с. 201].

Расхождения в отмеченных позициях не являются лишь словесными. Напротив, они имеют, на наш взгляд, характер методологических.

В первом случае, перед нами – достаточно жесткая «линейная» структура отрасли, предполагающая не только обязательное наличие всех элементов, но и логические связи между ними. Занимающий промежуточное положение между уголовно-правовыми предписаниями и институтами, являющийся первичной нормативной общностью, представляющий собой объединение уголовноправовых предписаний, субинститут, упрощая, являет, в данном случае, пример иерархической эволюции правовых предписаний, следующую за ними ступень структуры права.

Во втором случае, иная ситуация. Субинститут здесь – просто потенциально возможный элемент общей структуры права, который в каждой отдельной отрасли, может существовать, а может и не существовать, может получить совершенно различную конфигурацию и содержательное наполнение.

Это различие приобретает особое значение в связи с распространенным представлением о том, что субинститут не является обязательным элементом структуры правовой отрасли. Еще О.С. Иоффе писал, что «субинституты и подотрасли – широко встречающиеся внутри системы права образования, но не всегда необходимые» [3, с. 99].

Если какой-либо элемент не является необходимым для формирования структуры отрасли уголовного права, если отрасль, как таковая, не теряет своих правовых свойств при отсутствии субинститута и не приобретает дополнительных свойств при его наличии, едва ли верно с логической и теоретической точек зрения признавать субинститут самостоятельным элементом ее структуры.

В этом отношении, гораздо более обоснованным представляется иной подход. Он отчетливо сформулирован в работе А.В. Малько и А.Ю. Салома-тина. Авторы пишут: «Субинститут – составная часть института права… «Субинститут – это проблема деления институтов права» [20, с. 144]. Обратим внимание на главное в приведенной цитате: субинститут – это элемент структуры не отрасли права, а правового института.

Такая корректировка исходной точки зрения крайне важна. Она надлежащим образом ограничивает исследовательское поле и задает верный вектор научного поиска: субинституты уголовного права следует «искать» не в структуре отрасли, в целом, а в структуре уголовно-правовых институтов. Субинститут, таким образом, это не следующий за правовым предписанием элемент системы отрасли, это не первичное их объединение, расположенное между предписанием и институтом. Полноценным первичным объединением выступает только и исключительно институт уголовного права. И только в его рамках, в процессе аналитического исследования структуры правового института, в нем можно установить наличие субинститута.

В-третьих, с учетом сказанного, исследование феномена субинститута становится возможным лишь при определенном понимании правового института. В данном случае, речь идет не столько о содержании и структуре, сколько о видах институтов.

В.П. Коняхин пишет о том, что система институтов Общей части уголовного права, исходя из степени нормативного обобщения, может быть построена по следующей пятиуровневой схеме: типовые институты нормативных предписаний (соответствующие разделам УК РФ, которые имеют поглавную структуру), родо-типовые (соответствующие разделам, не имеющим подразделения на главы), родовые институты (предусмотрены главами УК РФ), видовые (соответствуют объединению правовых предписаний на уровне групп статей внутри главы) и основные (на уровне отдельной статьи) [21, с. 171–172]. В то же самое время, В.П. Коняхин отмечает, что «обособленно следует выделять субинституты уголовно-правовых предписаний Общей части (соответствует объединению нормативных предписаний, закрепленных на уровне отдельной части статьи УК РФ), которые юридико-техническими средствами не оформлены как основной институт (главным образом, в силу не только законодательной, но научной неразработанности».

При таком подходе, как нам представляется, не только происходит смешение структуры отрасли и структура закона (содержательную критику в этой части можно вынести за скобки нашего исследования), но и (что важнее) создается такая градация правовых институтов, которая не позволяет «вписать» в их структуру субинституты, о которых упоминает сам В.П. Коняхин.

Если субинститут выражен в части той или иной статьи, то он никогда не сможет стать полноценным институтом, за исключением случаев, когда волей законодателя эта часть будет преобразована в самостоятельную статью закона (как это имело место, к примеру, в 2011 году, когда, на основе исключенной из закона ч. 3 ст. 138 УК РФ, была сконструирована отдельная ст. 138.1 УК РФ). Или наоборот, институт волей законодателя будет преобразован в субинститут при слиянии ранее самостоятельных статей в одну (как это произошло, например, со статьями 102 и 103 УК

РСФСР 1960 г., на основе которых в 1996 году была сконструирована ст. 105 УК РФ). Не отрицая значимости воли законодателя в формировании структуры права, мы полагаем, все же, что нельзя всецело полагаться на нее и юридико-технические средства выражения права при решении вопроса о наличии или отсутствии субинститутов.

К тому же, отождествляя субинститут и часть статьи уголовного закона, которая лишь в силу юридико-технических причин или в силу научной недоработки еще не приобрела статус самостоятельного института, В.П. Коняхин невольно спо-двигает к выводу о том, что наличие субинститута в структуре института уголовного права есть дефект права, вызванный недостаточным вниманием представителей правовой профессии и законодателей к тем или иным аспектам уголовноправового регулирования. Очевидно, что он должен быть устранен. Но его устранение, приводящее к формированию полноценного самостоятельного основного института, будет означать ликвидацию субинститута. С таким подходом сложно согласиться в полной мере. В общей теории права, напротив, признается, что наличие субинститута в структуре правового института есть показатель его развития, отражающий степень дифференциации правового регулирования. Иными словами, в основе детерминации института не дефект, а высокая эффективность регулирования.

И еще. В рамках. предложенной В.П. Коняхиным градации институтов уголовного права, где едва